Direito Civil - Parte Geral

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2.3. Do nascituro

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2. Da Pessoa Natural ◀ 47

Para identificar se o recém-nascido nasceu com vida, é feito um exame nos pulmões do feto que nasceu e logo morreu, para verificar se há ou não ar presente. O nome desse exame

é Docimasia Hidrostática de Galeno (ou exame dos pulmões).

2.3. Do nascituro

Nascituro é o ser já concebido mas que ainda não nasceu, tendo seus direitos protegidos desde a concepção, consoante o art. 2º do Código Civil.

Existe, porém, polêmica na doutrina sobre o nascituro ter ou não personalidade jurídica.

Isso se deve ao fato de o direito brasileiro contemplar quatro teorias sobre o assunto, como ensina a professora Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida2:

Teoria natalista ou negativista: Para a referida teoria, a personalidade do homem se inicia com o nascimento com vida, momento em que o nascituro a adquire.

Teoria da personalidade condicional: A referida teoria confere direitos ao nascituro, desde a concepção, que estarão condicionados ao nascimento com vida.

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2.2. Início da personalidade civil da pessoa natural

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2

Da Pessoa Natural

2.1.  Introdução e conceito

O Código Civil vigente entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, conforme enfatiza

Mário Luiz Delgado1. Sua primeira parte denomina-se“Parte Geral”, na qual estudaremos os sujeitos da relação jurídica (pessoas), o objeto da relação jurídica (bens) e a relação jurídica como um todo (fato jurídico). Dois são os tipos de pessoas no Código Civil: a pessoa natural, que é o ser humano, e a pessoa jurídica, que é um ente moral. Começaremos o estudo das pessoas pela pessoa natural.

Pessoa natural é o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. É o sujeito de relação jurídica, como reza o art. 1º do Código Civil:

Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Surge nesses conceitos a ideia de que toda pessoa, sem distinções de idade, sexo, raça e nacionalidade, é sujeito de direitos, como decorrência de sua natureza humana. Há quem diga que é o ente biologicamente criado, mas esse conceito não engloba as fertilizações artificiais, já que ela pode ser fruto de mecanismo de concepção natural ou artificial.

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2.4. Do domicílio da pessoa natural

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2. Da Pessoa Natural ◀ 49

Se o casamento terminar, extingue-se a presunção de paternidade, motivo pelo qual as pessoas que se separam e deixam embriões excedentários devem notificar o médico sobre a separação e a intenção de inutilizarem o material. Se o médico desatender tal notificação, será responsabilizado civilmente.

No Brasil é permitida a gravidez de substituição (popularmente conhecida como barriga de aluguel), em que ocorre a gestação em útero alheio. Disciplina essa matéria a Resolução n. 2.121/2015, do Conselho Federal de Medicina, que exige os seguintes requisitos: a) mulheres maiores e capazes de até 50 anos, salvo casos excepcionais autorizados; b) relação de parentesco entre elas (até segundo grau), pois, se não forem parentes, deverá haver autorização do Conselho Federal de Medicina, ou até mesmo judicial; c) deve haver impossibilidade de gestação (não se admite gestação em útero alheio por motivos fúteis) ou em caso de união homoafetiva; d) gratuidade; e) limitação da quantidade de embriões a serem implantados conforme a idade (2 a 4); f) autorização do cônjuge ou companheiro; g) consentimento livre e esclarecido e impossibilidade de uso da técnica para definir sexo ou qualquer outra característica física do filho.

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2.5. Da capacidade civil

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2. Da Pessoa Natural ◀ 51

As espécies de domicílio são as seguintes:

Domicílio voluntário: escolhido voluntariamente pela pessoa natural.

Domicílio de eleição: o estabelecido contratualmente pelas partes, em que especificam local onde se cumprirão os direitos e deveres oriundos da avença, o foro onde irá apreciar os possíveis litígios decorrentes do negócio jurídico contratual (art. 78 do CC).

Domicílio incerto: sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, este será acionado onde for encontrado ou no domicílio do autor (art. 46 § 2º, do CPC/2015).

Foro competente fixado em razão do domicílio do réu: se o réu tiver vários domicílios, poderá ser acionado em qualquer um deles (art. 46, § 1º, do CPC 2015). Mas, se a pluralidade for de réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer um deles, à escolha do autor (art. 46, § 4º, do CPC 2015).

Domicílio necessário ou legal: quando for determinado por lei, em razão de condição ou situação de certas pessoas.

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2.6. Da aquisição da capacidade civil de fato

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52 ▶ Elementos de Direito Civil

A capacidade de direito é a medida, a extensão da personalidade, mas com ela não se confunde. Enquanto a capacidade estabelece poderes para a aquisição e o exercício dos direitos, a personalidade revela-se como a aptidão para exercer esses poderes.

Capacidade de fato ou de exercício: é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento, cujo critério é prudência, juízo, inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial. Esse tipo de capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela ocorrência de um fato genérico, como o tempo (maioridade ou menoridade), de uma insuficiência somática (loucura). Aos que assim são tratados por lei, o direito denomina “incapazes”.

A capacidade jurídica de fato da pessoa natural é limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito, sem ter o seu exercício, por ser incapaz, logo, seu representante legal é quem vai exercê-la.

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2.7. Incapacidade – conceito e espécies

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2. Da Pessoa Natural ◀ 57

tem 18 anos, e capaz por ter sido emancipado. Isso se dá pois, mesmo emancipado, o menor ainda é adolescente, e fica, ainda, sujeito às normas protetivas do ECA. Nosso pensamento é corroborado pelo TJSC na Apelação n. 2014.076727-5 (Herval D’Oeste), 4ª Câmara Criminal, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. em 12-12-2014, DJSC 18-12-2014.

A emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único, do Código Civil, extingue o poder familiar, consoante a norma do art. 1.635, II, do mesmo diploma legal

2.7.  Incapacidade – conceito e espécies

A incapacidade advém da lei, por isso é uma restrição legal ao exercício dos atos da vida civil.

A incapacidade pode ser de duas espécies: absoluta e relativa.

A incapacidade absoluta ocorre quando há proibição total do exercício do direito pessoalmente pelo incapaz, sendo necessária a sua representação por seu representante legal

(pai, mãe, tutor ou curador). No caso da inobservância de tal preceito, o negócio jurídico será nulo (art. 166, I, CC). Em regra, eles não possuem vontade juridicamente relevante, já que é irrelevante para a prática do negócio jurídico, uma vez que este será praticado pelo seu representante legal.

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2.8. Dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC)

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60 ▶ Elementos de Direito Civil

será regulada por legislação especial. A modificação era necessária, e foi acertada, pois nem todo índio é silvícola, mas somente aquele que não foi socializado (índio da selva). A defesa dos interesses coletivos dos indígenas será feita pelo Ministério Público Federal.

O indígena tem capacidade sui generis, já que o art. 8º do Estatuto do Índio (Lei n.

6.001/73) estabelece que deve ser assistido pela FUNAI, cuja ausência acarreta nulidade somente se for prejudicial ao indígena. Essa norma não se aplica no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos. Com essas regras, verifica-se não ser possível enquadrá-lo nem como absolutamente nem como relativamente incapaz.

Já o pródigo será relativamente incapaz, conforme o art. 1.782 do Código Civil, somente com relação aos atos de alienação de bens, gravação de ônus reais no seu patrimônio, porém poderá se casar e adotar sem ser assistido por curador.

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2.9. Extinção da personalidade jurídica da pessoa natural

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76 ▶ Elementos de Direito Civil

afirma ser possível a pessoa jurídica sofrer dano moral. Porém esse dano atinge somente a honra objetiva (reputação) e não a subjetiva (sentimento).

Como vimos, o Código Civil estabeleceu uma distinção entre a proteção da personalidade e do direito de imagem de pessoas mortas. Para detalhar essa diferença, apresentamos o quadro abaixo:

Proteção à personalidade da pessoa morta (art. 12 do CC)

Proteção à imagem da pessoa morta (art. 20 do CC)

Legitima descendentes, ascendentes e colaterais até o 4º grau (sem companheiro)

Legitima somente descendentes e ascendentes

(sem colaterais até o 4º grau e companheiro)

Cumpre lembrar que, segundo o Enunciado 275 do Conselho da Justiça Federal, o companheiro está legitimado em ambos os casos acima, mesmo não constando expressamente dos dois artigos do Código Civil.

2.9.  Extinção da personalidade jurídica da pessoa natural

A existência da pessoa natural termina com a morte (art. 6º do CC). Os mortos não são mais sujeitos de direitos e deveres (mors omnia solvit). Porém, não é absoluto o fim da pessoa natural pela morte, pois sua vontade sobrevive por meio do testamento. O parágrafo único do art. 12 do Código Civil estabelece proteção aos direitos da personalidade de pessoa falecida, mostrando que, mesmo a morte provocando a sua extinção, ainda encontraremos resquícios dela.

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2.10. Ausência, sucessão provisória e definitiva

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2. Da Pessoa Natural ◀ 77

A Lei n. 9.140/95 dispõe sobre a presunção de morte das pessoas desaparecidas entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 por terem participado ou sido acusadas de participar de movimentos políticos, motivo pelo qual as famílias terão direito a indenização. A lei traz uma lista com os nomes das pessoas presumidas mortas. Se o nome de alguém não estiver na lista, é possível a formulação de pedido à comissão prevista na própria lei. Da decisão dessa comissão cabe recurso. Trata-se de morte presumida sem ausência.

A morte cessa a personalidade jurídica da pessoa natural, que deixa de ser sujeito de direitos e deveres, acarretando, por exemplo: a) dissolução do vínculo conjugal e da comunhão de bens; b) extinção do poder familiar; c) extinção das obrigações personalíssimas; d) cessação da obrigação de alimentos com o falecimento do credor; e) abertura da sucessão com transmissão da herança; f) suspensão imediata e automática do processo, pois independe de manifestação judicial; g) extinção da punibilidade no Direito Penal (art. 107 do CP).

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2.11. Resumo esquemático sobre ausência

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80 ▶ Elementos de Direito Civil

2.11.  Resumo esquemático sobre ausência

INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE AUSÊNCIA

Quando alguém se ausenta do seu domicílio sem deixar notícias ou representante ou quando o mandatário não quiser ou não puder exercer o mandato.

Requerimento judicial de arrecadação dos bens a serem entregues para o curador de ausentes que será nomeado. O requerimento judicial de arrecadação dos bens (art. 22 do

CC) pode ser feito por qualquer interessado (algum parente ou um credor, por exemplo) e o Ministério Público. Poderá ser nomeado curador (art. 25 do CC): o cônjuge (que não pode estar separado judicialmente, extrajudicialmente ou de fato por mais de 2 anos), ou companheiro (conforme o Enunciado 97 do CJF). Na falta do cônjuge e companheiro, os pais (note que não são todos os ascendentes), e, na falta de pais e cônjuge, os descendentes. Havendo vários descendentes, o de grau mais próximo será o curador. Inexistindo os três, o curador será uma pessoa escolhida pelo juiz.

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2.12. Comoriência

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2. Da Pessoa Natural ◀ 81

Após 10 anos da sentença que autoriza a abertura da sucessão provisória ou

Se o ausente conta 80 anos e as suas últimas notícias datam de 5 anos

Haverá a conversão da sucessão provisória em definitiva. O procedimento é moroso em razão da possibilidade de regresso do ausente. Se o ausente retorna antes da sucessão definitiva, terá direito de exigir a devolução dos seus bens.

Se o ausente reaparecer em até 10 anos da sucessão definitiva, os bens deverão ser devolvidos. Caso algum bem tenha sido alienado, terá o ausente direito de receber os bens no estado em que se encontram, os sub-rogados em seu lugar, e o dinheiro recebido em caso de alienação.

De acordo com o art. 6º do Código Civil, presume-se a morte nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Não confundir morte presumida com sucessão provisória, pois são coisas diferentes. Quando é aberta a sucessão provisória, ainda não ocorreu a morte presumida do ausente. Cumpre lembrar que, excepcionalmente, o art. 7º do Código Civil autoriza em duas hipóteses a declaração de morte presumida sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

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2.13. Súmulas e enunciados do CJF sobre pessoa natural

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82 ▶ Elementos de Direito Civil

A principal consequência da comoriência é que não há transferência de bens entre os comorientes, já que eles não participam da sucessão do outro.

Somente se afasta a comoriência com prova em contrário, demonstrando a existência da premoriência. De acordo com o art. 612 do CPC/2015, só se discute comoriência no inventário havendo prova pré-constituída, senão tal questão deverá ser analisada nas vias ordinárias.

Não existirá comoriência entre pessoas que não transmitem direitos entre si. Porém ela pode ocorrer entre pessoas que não possuem vínculo de parentesco com o outro, como no caso do seguro de vida, quando falecerem segurado e beneficiário num mesmo evento. Nesse caso, como comoriente não participa da sucessão do outro, quem recebe a indenização será o cônjuge do segurado e seus herdeiros, conforme o art. 792 do Código Civil.

Outro exemplo de aplicação da comoriência entre não parentes se dá na doação com cláusula de reversão (art. 547 do CC). Entre doador e donatário, havendo cláusula de reversão no contrato de doação, a comoriência não ocorrerá, já que comoriente não participa da sucessão do outro, motivo pelo qual o bem doado será transferido aos herdeiros do donatário.

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3.1. Conceito e natureza jurídica

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Da Pessoa Jurídica

3.1.  Conceito e natureza jurídica

Pessoa jurídica é a expressão adotada para indicação da individualidade jurídica constituída pelo homem ou pela lei, sendo empregada para designar as instituições que tomam individualidade própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam.

A pessoa jurídica pode ser conceituada como a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.

Assim, os seus requisitos são: a) organização de pessoas ou bens; b) licitude de propósitos ou fins; c) capacidade jurídica reconhecida pela norma.

Quanto à sua natureza jurídica, há várias teorias que tentam explicar se a pessoa jurídica tem ou não personalidade jurídica. Vejamos:

1) Teoria da Ficção Legal (Savigny): para essa teoria, a pessoa jurídica é uma ficção legal, ou seja, uma criação artificial da lei para exercer direitos patrimoniais e facilitar a função de certas atividades, pois só a pessoa natural é sujeito de direitos.

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3.2. Desconsideração da pessoa jurídica

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88 ▶ Elementos de Direito Civil

faz a ela é que eleva os bens à categoria de sujeito de direitos e obrigações, confundindo pessoas com coisas. Por esse motivo, essa teoria não é a adotada pela doutrina.

3) Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica (Gierke e Zitelmann): junto às pessoas naturais, que são organismos físicos, existem as pessoas jurídicas, que são organismos sociais com existência e vontade próprias, distintas das de seus membros, tendo por finalidade realizar um objetivo social. A crítica que se faz a essa teoria é que ela recai na ficção ao afirmar que a pessoa jurídica tem vontade própria, já que a vontade é peculiar ao ser humano e não ao ente coletivo. Por esse motivo, essa teoria não é a adotada pela doutrina.

4) Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas (Hauriou): essa teoria admite um pouco de verdade nas anteriores. Como a personalidade humana deriva do direito (tanto que ele privou os humanos de ter personalidade, como os escravos), da mesma forma pode concedê-la a agrupamentos de pessoas ou de bens que tenham por objetivo a realização de interesses humanos. Assim, verifica-se que de fato a ordem jurídica estatal outorga personalidade jurídica, tanto para a pessoa natural quanto para a jurídica.

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3.3. Da administração da pessoa jurídica

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92 ▶ Elementos de Direito Civil

Lei n. 8.078/90), e, não se tratando desses dois casos, caberá a teoria maior, a qual exige fundamentação robusta do magistrado, por ser subjetiva, e que é a adotada pelo Código

Civil, no art. 50.

Esse é o posicionamento do STJ no REsp 744.107-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-5-2008.

O STJ rejeita a desconsideração de personalidade jurídica de empresa extinta antes da ação de cobrança, conforme se verifica no julgamento do AgR no REsp 762.5-SC, rel. Min.

Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. em 16-10-2012.

A teoria menor se aplica no Direito do Trabalho, pela dificuldade de o credor conseguir provar no processo trabalhista o abuso de personalidade. Assim sendo, basta que não existam bens da empresa para responder pela execução, para ser feita a desconsideração.

3.3. Da administração da pessoa jurídica

Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

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3.4. Classificação da pessoa jurídica

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92 ▶ Elementos de Direito Civil

Lei n. 8.078/90), e, não se tratando desses dois casos, caberá a teoria maior, a qual exige fundamentação robusta do magistrado, por ser subjetiva, e que é a adotada pelo Código

Civil, no art. 50.

Esse é o posicionamento do STJ no REsp 744.107-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-5-2008.

O STJ rejeita a desconsideração de personalidade jurídica de empresa extinta antes da ação de cobrança, conforme se verifica no julgamento do AgR no REsp 762.5-SC, rel. Min.

Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. em 16-10-2012.

A teoria menor se aplica no Direito do Trabalho, pela dificuldade de o credor conseguir provar no processo trabalhista o abuso de personalidade. Assim sendo, basta que não existam bens da empresa para responder pela execução, para ser feita a desconsideração.

3.3. Da administração da pessoa jurídica

Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

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3.5. Das associações civis (arts. 53 a 61 do CC)

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94 ▶ Elementos de Direito Civil

Pessoa jurídica de direito privado

Associações civis: conjunto de pessoas unidas para atingir certos fins.

Fundações particulares: conjunto de patrimônio destacado para atingir certo fim. Como exemplo, citamos a Fundação Roberto Marinho, a Fundação Cásper Líbero e a Fundação São

Paulo (mantenedora da PUC-SP).

Sociedades.

Organizações religiosas: são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao Poder Público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

Partidos políticos: os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

Empresas individuais de responsabilidade limitada (acrescido pela Lei n. 12.441/2011).

Ver art. 980-A do Código Civil.

3.5.  Das associações civis (arts. 53 a 61 do CC)

As associações civis são formadas pelo conjunto de pessoas unidas para atingir certos fins. Sua normatização encontra-se prevista nos arts. 53 a 61 do Código Civil.

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3.6. Das fundações particulares (arts. 62 a 69 do CC)

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3. Da Pessoa Jurídica ◀ 95

A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, a atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.

A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.

Compete privativamente à assembleia geral: a) destituir os administradores; b) alterar o estatuto; c) aprovar as contas.

Para as deliberações a que se referem os itens I e II acima, é exigida deliberação da Assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.

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