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2. Teoria geral do direito empresarial

CRUZ, André Santa Grupo Gen ePub Criptografado

“Quando os que se autodenominam ‘progressistas’ usam a palavra lucro, o fazem enfurecidos e raivosos. Para eles o ideal seria que não existisse o lucro. O empresário deveria servir o povo altruisticamente, em vez de tentar obter lucros. Deveria não ter lucro ou se contentar com uma pequena margem sobre os seus custos. Nenhuma objeção é feita se ele tiver que suportar prejuízos.

Mas a motivação para o lucro da atividade empresarial é precisamente o que dá sentido e significado, orientação e direção à economia de mercado baseada na propriedade privada dos meios de produção. Eliminar a motivação pelo lucro equivale a transformar a economia de mercado numa completa desordem.” (Ludwig Von Mises, em Intervencionismo, uma análise econômica)

Embora a adoção da teoria da empresa tenha vindo junto com a tentativa de unificação do direito privado, viu-se que essa suposta unificação é apenas formal, continuando a existir, como ramos autônomos e independentes da árvore jurídica, o direito civil e o direito empresarial. O que define a autonomia de um direito, afinal, não é a existência de um diploma legislativo próprio que contemple suas regras jurídicas, mas a existência de características específicas, institutos jurídicos típicos e princípios informadores próprios, o que, como visto, o direito empresarial possui.1

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8. Microempresa e empresa de pequeno porte

CRUZ, André Santa Grupo Gen ePub Criptografado

“O governo, em suma, está particularmente sujeito aos bem conhecidos malefícios gerados por uma arrogante, mesquinha, tacanha, ineficiente, morosa e sempre crescente ‘burocracia’. Os socialistas, mesmo durante o aparente apogeu da União Soviética, frequentemente se preocupavam com o problema da burocracia, e tentaram em vão separar o governo do seu aspecto burocrático. Mas Mises, de maneira vigorosa e direta, já havia demonstrado em sua clássica obra Burocracia que tais esperanças eram inúteis. A burocracia, com todos os seus evidentes malefícios, anda de mãos dadas com um governo.

(...)

Portanto, ao passo que a tendência natural de empresas e instituições que operam no livre mercado é ser a mais eficiente possível em atender às demandas dos consumidores, a tendência natural da burocracia estatal é crescer, crescer e crescer, e tudo à custa dos espoliados, extorquidos e ignorantes pagadores de impostos.

Se o lema da economia de mercado é o lucro, o lema da burocracia é o crescimento” (Murray Rothbard, em Como funciona a burocracia estatal).

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Capítulo 51 – Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR)

LOURENÇO, Haroldo Grupo Gen ePub Criptografado

Trata-se de um incidente processual que visa criar decisões judiciais que terão eficácia vinculante ou criarão um padrão decisório, previsto no art. 976 do CPC, a ser instaurado em processo da competência originária dos tribunais, recursos ou em remessa necessária, não havendo que se falar em restrição, podendo ser uma rescisória, uma reclamação, um conflito de competência, um agravo de instrumento.

O IRDR se enquadra em um microssistema de resolução de casos repetitivos, como se observa do art. 928 do CPC.

É necessário ter um processo em curso no tribunal para se criar o incidente, até porque o legislador não poderia criar uma competência originária dos tribunais, pois seria exigível previsão na CF ou dos Estados.

Cremos, a rigor, se tratar de um instrumento coletivo para defesa de uniformização de uma questão jurídica; destarte, alguns dispositivos inerentes à tutela coletiva de direitos individuais homogêneos devem ser aplicados, como se demonstrará.

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Capítulo 22 – Contestação, reconvenção e revelia

LOURENÇO, Haroldo Grupo Gen ePub Criptografado

A citação é indispensável para a validade do processo em relação ao réu ou executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento de petição inicial e improcedência liminar do pedido (art. 239), sendo o primeiro ato de informação ao processo ao réu dentro do procedimento, dando-se a ele oportunidade para a apresentação de contestação, que é um ônus processual, refletindo o princípio do contraditório.

A partir do art. 335 há a regulamentação da contestação, sendo cabível dentro da mesma a alegação de reconvenção e de incompetência, as quais na legislação anterior eram matérias alegáveis em defesas autônomas. Hão, ainda, que se considerar as posturas passivas como a inércia, pela inexistência jurídica da contestação (revelia) e o reconhecimento jurídico do pedido.

Tramitando a demanda pelo rito comum (art. 318), o prazo de resposta será de 15 dias (art. 335), contudo, nada obsta que em procedimentos específicos haja prazos de resposta específicos, como na ação de alimentos gravídicos no qual o prazo é de cinco dias (art. 7º da Lei 11.804/2008). Havendo litisconsortes com advogados diferentes de escritórios de advocacia distintos, o prazo será contado em dobro (art. 229), desde que o processo seja físico (art. 229, § 2º), bem como se o demandado for uma pessoa jurídica de direito público, ou seja, não se aplica às sociedades de economia mista, tampouco às empresas públicas, em virtude da natureza de direito privado que ostentam.1 No máximo, a prerrogativa do prazo em dobro somente é possível de ser aplicada à ECT.

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Capítulo 9 – Do litisconsórcio

LOURENÇO, Haroldo Grupo Gen ePub Criptografado

Litisconsórcio é o principal exemplo de cumulação de ações no aspecto subjetivo, ou seja, um fenômeno da pluralidade de partes no processo, ocorrendo toda vez que existir mais de um sujeito em um dos polos da relação processual, em conjunto ou isoladamente, buscando-se economia processual e a harmonização dos julgados.

Doutrinariamente, há o questionamento se para existir litisconsórcio se faz necessário haver consórcio entre os sujeitos. Majoritariamente, é irrelevante para a existência de litisconsórcio a postura no processo dos sujeitos que litigam no mesmo polo, sendo admissível, inclusive, que sejam adversários entre si na demanda judicial,1 como se observa, por exemplo, no litisconsórcio eventual ou subsidiário2 que será analisado mais adiante.3

Cumpre registrar que é possível se cogitar em litisconsórcio sem haver cumulação de ações, existindo somente um aglomerado de subjetivos, não obstante o direito material controvertido ser exatamente o mesmo. Só há cúmulo subjetivo quando cada litisconsorte demandar direito subjetivo autônomo. Por exemplo, vários autores demandando em conjunto em virtude de um mesmo acidente de trânsito (há litisconsórcio e cúmulo subjetivo); coproprietários de um imóvel, ajuizando uma mesma ação (há litisconsórcio, mas não há cúmulo subjetivo de ações), onde há um litisconsórcio facultativo unitário, como se verá adiante.4

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Capítulo 19 – Procedimento comum de conhecimento

LOURENÇO, Haroldo Grupo Gen ePub Criptografado

Por ser o procedimento comum um modelo, com a melhor delimitação das etapas que o compõem e a mais ampla possibilidade de apresentação de alegações e provas, pode se visualizar nele seis fases: 1) postulatória; 2) saneamento (ou ordinatória); 3) instrutória (ou probatória); 4) decisória; 5) recursal e 6) executiva.

A primeira vai da propositura da ação até o momento da réplica (arts. 350 e 351 do CPC/2015), a segunda fase ocorre ao longo de todo o processo, mas o seu ápice se dá no momento de saneamento e organização do processo (art. 357). A terceira fase também se estende ao longo de todo o processo, mas o seu principal momento é na audiência de instrução e julgamento (art. 358), com a prolação da sentença há a fase decisória, propiciando-se a fase recursal e, posteriormente, caso não seja cumprida a obrigação constante no título, haverá a fase executiva, em que se realiza em concreto o estabelecido na decisão exequenda.

Frise-se que tais fases não são estanques, pois há saneamento desde o recebimento da petição inicial (art. 321), nas providências preliminares (art. 352), bem como com a inicial (art. 319, VI), na contestação (art. 336) e nas providências preliminares há produção probatória (art. 348).

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Capítulo 50 – Ação rescisória

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Para uma melhor didática e organização, vamos enumerar e tratar dos meios típicos de revisão da coisa julgada material, que podem ser divididos na: (i) ação rescisória; (ii) querela nullitatis (arts. 535, I, e 525, § 1º, I, do CPC/2015); (iii) impugnação com base em inexatidões materiais e erro de cálculo (art. 494, I, do CPC/2015); e, por fim, (iv) sentença inconstitucional (arts. 525, § 1º, III, e §§ 12 a 15, e 535, §§ 5º ao 8º, do CPC).1

A ação rescisória é a primeira e a principal modalidade de revisão da coisa julgada, sendo a mais ampla, cabendo registrar que tal amplitude é genuinamente brasileira.

Na ação rescisória se exerce um controle da coisa julgada por questões formais (porque a decisão é inválida) e substanciais (questões de injustiça ou equívoco), não se confundindo com a ação anulatória, pois nada se anula, somente se rescinde ou desfaz por defeito ou injustiça.

Como um segundo instrumento de revisão há a querela nullitatis, a qual não possui prazo para sua apresentação e tem por fim um controle exclusivamente formal: falta ou nulidade de citação em processo que correu à revelia (arts. 535, I, e 525, § 1º, I, do CPC/2015), como será mais bem analisado adiante.

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Capítulo 7 – Competência

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Como já exposto, o poder é uno (art. 1°, parágrafo único, CR/1988), dividindo-se nas funções jurisdicional, legislativa e administrativa (art. 2°, CR/1988). Assim, a jurisdição, como reflexo da manifestação de uma função do Estado, é indivisível e todo magistrado, regularmente investido na função jurisdicional, possui jurisdição em todo o território nacional (art. 16 do CPC/2015), entretanto, nem sempre possuirá competência.

Assim, a propalada definição de competência como “medida da jurisdição”1 deve ser analisada com cuidado. A competência é, a rigor, uma especialização de setores da jurisdição,2 mediante um conjunto de regras para melhor servir o jurisdicionado, organizando a atividade jurisdicional. É uma “divisão de trabalho” em genial expressão doutrinária.3 Competência é o âmbito, o espaço, dentro do qual o juiz pode, validamente, exercer a jurisdição. É o limite dentro do qual o órgão judiciário exerce legitimamente a jurisdição, de acordo com a Constituição, com as leis processuais, de organização judiciária ou, até mesmo, por regimentos internos dos Tribunais.

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Capítulo 20 – Julgamentos liminares de mérito

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O CPC/2015, ampliando a hipótese do art. 285-A do CPC/1973, consagra definitivamente no art. 332, as hipóteses de julgamento liminar do pedido, onde o feito será extinto com resolução de mérito, em virtude de macroscópicas impertinências. Trata-se, a rigor, de uma técnica de sumarização do procedimento, na qual demandas podem ser sentenciadas, sem a citação do réu.1

O fundamento de tais previsões é simples: de um lado há um direito abstrato de qualquer cidadão de procurar o Judiciário, por outro, deverá existir um direito correspondente de outro cidadão a não ser molestado em lide absolutamente desnecessária.

Há no CPC duas hipóteses de julgamentos liminares de mérito: (i) improcedência liminar do pedido (arts. 332 c/c 918, III, e 968, § 4º), que se subdivide em hipóteses típicas (art. 332, caput, c/c incisos) e atípica (no caso de impossibilidade jurídica da pretensão); e (ii) rejeição liminar dos embargos à execução manifestamente protelatórios (art. 918, III).

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Capítulo 32 – Competência executiva

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A competência para a atividade executiva baseada em um título judicial está no art. 516 do CPC/2015, o qual será analisado didaticamente a seguir.

Trata-se de competência funcional, cujo descumprimento implica incompetência absoluta. Majoritariamente, denomina-se tal hipótese de conexão por sucessividade,1 em que se permitiria, excepcionalmente, conexão por processo findo.2

Não me parece, com a devida vênia, expressão acertada, portanto cremos que deveria ser abolida, eis que a conexão é instituto que visa a evitar decisões conflitantes, nesse sentido, como se admitir conexão entre processos sentenciados?3

Os tribunais podem atuar de duas formas: (i) atuação típica (âmbito recursal); (ii) atípica (ações de competência originária).

Nessa linha, a competência executiva dos tribunais só existe na hipótese de ações de competência originária (horizontal). Se o tribunal atuar em grau recursal, a competência para execução é do órgão inferior (vertical).

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Capítulo 42 – Defesas do executado

LOURENÇO, Haroldo Grupo Gen ePub Criptografado

Existem, à disposição do executado, duas categorias de defesas: as típicas e as atípicas. Nas primeiras, encontramos a impugnação (arts. 523 a 525), utilizada no cumprimento de sentença, e os embargos à execução (arts. 914 a 920), utilizado na execução extrajudicial. Nas defesas atípicas, encontramos a exceção de não executividade e as ações heterotópicas, que atacam o direito representado no título executivo.

No CPC/1973 havia várias nomenclaturas para tal defesa, contudo, com o CPC/2015 foi adotado o nome embargos à execução, não havendo mais que se falar em embargos à execução ou do devedor, como se observa dos arts. 914 e seguintes.

De igual modo, constitui-se na modalidade de defesa típica do executado no processo de execução (extrajudicial).

Como dito, o executado defende-se na execução extrajudicial por meio dos embargos à execução, cujo conteúdo compreende matérias de defesas, contudo, ele é apresentado na forma de uma ação. Nesse sentido, há alguns imbróglios na doutrina:

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Capítulo 10 – Das intervenções de terceiro

LOURENÇO, Haroldo Grupo Gen ePub Criptografado

Há intervenção de terceiros quando um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando-se em parte. Trata-se, a rigor, de um fato jurídico processual,1 que implica modificação da relação jurídica processual já instaurada, modificação essa que pode ser somente subjetiva (como no chamamento ao processo) ou subjetiva e objetiva (como na denunciação da lide e na oposição).

Com o CPC/2015 o tema sofreu significativas alterações, havendo a supressão da nomeação à autoria como uma intervenção típica, passando a ser uma intervenção atípica, admissível em qualquer hipótese de ilegitimidade passiva, bem como a oposição deixou de ser uma intervenção típica passando a ser um procedimento especial. O legislador inovou ao criar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e regulamentar o amicus curiae, como se observa abaixo:

INTERVENÇÕES TÍPICAS NO CPC/1973

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Medium 9788530969806

CAPÍTULO 22 – TUTELAS PROVISÓRIAS

RIBEIRO, Marcelo Grupo Gen ePub Criptografado

O estudo das tutelas provisórias, como espécie de técnica processual diferenciada, deve considerar o horizonte constitucional de retomada da faticidade. Afinal, por essa razão, desenvolvemos vias diferenciadas para tratar adequadamente da peculiaridade demonstrada pelos fatos.

A legislação revogada, num primeiro momento, abraçou a faticidade pela adoção de procedimentos especiais. Esse esforço trouxe para o processo civil, em alguma medida, atenção para com a natureza do direito afirmado, dispen-sando-lhe razoável efetivação, mas não superou as referências positivistas da época, vez que a disposição dos atos processuais era quase que exclusivamente pautada pela objetividade das regras, para, ao final, embasar a decisão no livre convencimento motivado.

Superando esse quadro normativo, aos poucos, adotamos novas fontes legislativas, tais como os princípios, as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados. Isso, ao que se busca evidenciar, permite respostas adequadas à especificidade da demanda; já a atuação jurisdicional – hoje pautada pela adequação, razoabilidade e proporcionalidade – é delimitada pelo diálogo com a especificidade da causa. É dizer, com linhas mais simples: além de investir em procedimentos diferenciados, o ordenamento processual investiu também em novas formas de regulamentação da relação processual.

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CAPÍTULO 44 – RECURSOS EM ESPÉCIE

RIBEIRO, Marcelo Grupo Gen ePub Criptografado

A apelação é o mais conhecido recurso do âmbito processual. Sua regulamentação se faz entre os arts. 1.009 e 1.014 do CPC, sem prejuízo das lições apresentadas nas disposições gerais dos recursos, tais como a primazia do mérito e o dever de correção.

O objeto da apelação, tradicionalmente, reside na sentença, seja ela terminativa ou definitiva, declaratória, constitutiva ou condenatória, em processo de conhecimento ou de execução, em jurisdição voluntária ou contenciosa. As poucas exceções resultam da Lei de Execução Fiscal, em que a sentença é atacada por embargos infringentes de alçada, e pela sentença que decreta a falência, quando o recurso cabível, por expressa disposição legal, é o agravo de instrumento.

O novo Código de Processo Civil, nesse ponto, promove ampliação do objeto da apelação, pois contempla a possibilidade de atacar também as decisões interlocutórias não passíveis de agravo de instrumento, cuja previsão se encontra no art. 1.015. Para tanto, a parte que interpuser o recurso deve suscitar em preliminar, da apelação ou das contrarrazões, que, antes de julgar o pedido de revisão da sentença, seja julgado o pedido de revisão da decisão interlocutória não agravável, que, como se pode deduzir, mesmo proferida há muito tempo, não se submete à preclusão, e, por essa razão, pode ser revista em momento posterior.

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CAPÍTULO 4 – AS FUNÇÕES DO ESTADO

RIBEIRO, Marcelo Grupo Gen ePub Criptografado

Em tempos remotos, a defesa dos interesses era exercida diretamente pelas partes envolvidas, que, por intermédio da força e da inteligência, faziam prevalecer sua vontade, em prejuízo evidente para os mais fracos e desfavorecidos. Tempos de autotutela, insegurança jurídica e de total desrespeito pelos direitos fundamentais.

A evolução das instituições estatais, entretanto, desde a República, preconiza o exercício de três funções distintas para viabilizar a convivência do homem na polis. São elas: a legislativa, a administrativa e a jurisdicional. Com amparo nessas lições, desenvolveram-se as relações de poder do Estado absolutista, cuja divisão de funções se concentrou nas mãos do soberano para, em nome de Deus, legislar, administrar e julgar.

O desenvolvimento da sociedade e a necessária releitura da organização político-institucional do Estado são registrados por Montesquieu,1 que propôs uma segunda divisão, dessa vez, de caráter material, para afirmar a independência e a autonomia dos poderes. É dizer: as funções passam a ser exercidas por poderes distintos. A fonte de legitimidade para o exercício do poder estatal deixa de ter origem divina e passa a decorrer da lei, com predeterminações imperativas, prévias e necessárias para antever os limites de seu exercício.

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