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A NÃO TAXATIVIDADE DO ROL DAS DEFICIÊNCIAS

FONTENELE, Francisco; DANTAS, Alessandro Grupo Gen PDF Criptografado

A NÃO TAXATIVIDADE DO ROL

DAS DEFICIÊNCIAS

1. o roL APreSeNtADo em DeCreto FeDerAL exPLiCitANDo AS DeFiCiÊNCiAS NÃo É tAxAtiVo

O Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei

7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a

Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.

Esse Decreto é muito utilizado nos concursos, pois, na prática, as

Bancas apenas têm aceitado como deficiente quem se enquadra restritivamente no art. 4.º do referido ato normativo, que possui a seguinte redação:

“Art. 4.º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto n.º 5.296, de 2004)

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CARÁTER DA FASE DE TÍTULO

FONTENELE, Francisco; DANTAS, Alessandro Grupo Gen PDF Criptografado

CARÁTER DA FASE DE TÍTULO

1. A FASe De tÍtULoS NÃo PoDe Ser eLimiNAtÓriA

Esse direito do concursado deriva dos princípios da isonomia, da razoabilidade, do amplo acesso aos cargos públicos, da jurisprudência e da doutrina.

A prova de títulos, que deve ter caráter meramente classificatório, consiste na avaliação cultural do candidato, a partir da análise de sua efetiva produção científica, técnica ou artística pregressa, consoante os critérios estabelecidos no regulamento e no edital do concurso público.

A mesma não pode ter caráter eliminatório, pois atentaria contra o postulado da isonomia, já que os candidatos que acabaram de se formar, por exemplo, e que possuem os requisitos de acesso ao cargo estipulados por lei seriam prejudicados, uma vez que não tiveram tempo hábil para realizar novos cursos, como especialização, mestrado, doutorado, etc.

Sobre o assunto é perfeita a lição do eminente administrativista JOSÉ

DOS SANTOS CARVALHO FILHO,8 ao asseverar que “a titulação dos candidatos não pode servir como parâmetro para aprovação ou reprovação no concurso público, pena de serem prejudicados seriamente aqueles que, contrariamente a outros candidatos, e às vezes por estarem em início da profissão, ainda não tenham tido oportunidade de obterem esta ou aquela titulação. Entendemos, pois, que os pontos atribuídos à prova de títulos só podem refletir-se na classificação dos candidatos, e não em sua

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ELIMINAÇÃO POR IDADE SEM PREVISÃO NO EDITAL

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ELIMINAÇÃO POR IDADE SEM

PREVISÃO NO EDITAL

1. Direito De NÃo Ser eLimiNADo Por iDADe Sem QUe

HAJA PreViSÃo LeGAL

Também decorre dos princípios da legalidade, da razoabilidade, do amplo acesso aos cargos públicos e, ainda, da doutrina e da jurisprudência.

Referindo-se ao princípio da legalidade aplicável aos concursos públicos, o art. 37, I, da Constituição Federal é claro ao enunciar que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

As regras são as mesmas para o ingresso nas Forças Armadas, de acordo com o art. 142, § 3.º, X, da Constituição Federal. Com a aplicação do referido princípio constitucional aos concursos públicos, a

Administração Pública só pode impor, como requisito para a aprovação em concurso público, as exigências que estejam previamente estabelecidas em lei, e apenas lei em sentido formal – ato normativo emanado do Poder Legislativo.

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CORREÇÃO DAS PROVAS

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CORREÇÃO DAS PROVAS

1. Direito De SABer QUem CorriGe AS ProVAS

Trata-se de direito que decorre dos princípios da publicidade, transparência, segurança jurídica e eficiência.

O recomendável é que a prova seja corrigida pela mesma equipe que a elabora. Mas nem sempre isso acontece. Infelizmente, não se sabe por que motivos a Administração e as bancas examinadoras com frequência insistem em manter em sigilo quase tudo a respeito da prova e chegam a impor muitas regras e condições para acesso a informações sobre o certame. Isso não é lícito no estado democrático de direito.

Devem constar no edital os nomes dos agentes que elaboraram as questões e os de quem irá corrigi-las, especialmente no caso de provas discursivas, orais e práticas. O candidato tem que ter a segurança e a certeza de que quem corrige sua prova possui conhecimento real da matéria e das divergências e pontos dúbios a ela pertinentes.

É comum o candidato acertar o que foi perguntado, mas ficar surpreso em ter obtido nota inferior à que seria justa. Há casos comprovados de o candidato ter acertado a questão, mas levado apenas

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CONDIÇÕES OFERECIDAS PARA REALIZAÇÃO DO CONCURSO POR PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS

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CONDIÇÕES OFERECIDAS

PARA REALIZAÇÃO DO CONCURSO

POR PORTADORES

DE NECESSIDADES ESPECIAIS

1. A BANCA exAmiNADorA DeVe oFereCer CoNDiÇÕeS

FÍSiCAS e mAteriAiS AoS PNe’S DUrANte A exeCUÇÃo

Do CoNCUrSo

Não basta prever as vagas, é necessário que a banca esteja preparada para esse contingente de candidatos. As deficiências variam muito e por isso o candidato, ao se declarar como tal, deve dizer quais deficiências possui e como elas atrapalhariam seu desempenho no certame.

Por exemplo, no caso de candidato que tem uma deficiência nas mãos e não pode escrever, deve ter um agente da Banca Examinadora para poder transcrever as suas respostas no cartão de reposta e nas provas; se tem dificuldade para se locomover, deve haver uma equipe com o instrumental necessário para que o candidato possa fazer a prova em condições dignas, etc.

Vejamos a jurisprudência a esse respeito:

“Constitucional. Administrativo. Art. 5.º, caput, CF/1988. Concurso público. Deficiente visual. Prova de datilografia efetuada em braille. Dobro do tempo dos demais candidatos. Possibilidade.

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ELABORAÇÃO DAS QUESTÕES

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ELABORAÇÃO DAS QUESTÕES

1. Direito De SABer QUem eLABoroU AS QUeStÕeS

O direito de saber quem elabora as provas baseia-se nos princípios da publicidade, transparência, segurança jurídica e eficiência de que tratamos no item anterior.

Todavia, o que já falamos não cobre inteiramente este item, porque

às vezes ocorre de a Banca Examinadora credenciar pessoas de fora de seus quadros para elaborar as questões.

O fato é que, quer as questões tenham sido confeccionadas por membros da comissão do concurso, da banca examinadora ou indivíduos contratados especificamente para elaborá-las, em qualquer caso é necessário que essas pessoas tenham seus nomes e qualificações divulgados.

O candidato tem o direito de saber quem fez a prova e saber se essa pessoa possui conhecimentos suficientes para elaborar corretamente as questões. O fato é que em praticamente todos os concursos sempre surgem questões com problemas. Muitos concursos têm um número por vezes inacreditável de questões anuladas por conterem vícios, como abordar matéria fora do programa do edital, não haver resposta adequada para a questão, haver mais de uma resposta ou existir erro na formulação da pergunta.

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EXIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REVOGADA

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EXIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO

REVOGADA

1. AS ProVAS oBJetiVAS e DiSCUrSiVAS NÃo PoDem

CoBrAr LeGiSLAÇÃo reVoGADA

Trata-se de direito extraído dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da razoabilidade, da segurança jurídica e que também encontra respaldo na jurisprudência.

A cobrança de legislação revogada é uma espécie de vício material evidente e que, por isso, gera a nulidade da questão. Se a Banca Examinadora reconhece isso administrativamente, a anulação vai operar efeitos erga omnes – ou seja, anulada a questão, devem-se atribuir os pontos referentes a ela a todos os candidatos.

Se a Banca Examinadora não adotar essa conduta, que é o caminho legal e correto, no caso de a questão ser judicializada pelo candidato lesado, em caso de êxito na demanda, os efeitos serão inter partes, ou seja, valerão apenas para quem ingressou em juízo e obteve o reconhecimento da ilegalidade.

2. Como exerCer eSSe Direito? a) Fazer uso do direito de petição previsto no art. 5.º, XXXIV, “a”, da CF. b) Recorrer administrativamente da questão à Banca Examinadora e pleitear sua anulação.

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PERTINÊNCIA E NECESSIDADE DA PROVA FÍSICA

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PERTINÊNCIA E NECESSIDADE

DA PROVA FÍSICA

1. A ProVA FÍSiCA NÃo PoDe Ser exiGiDA PArA CArGoS

BUroCrÁtiCoS, meSmo QUe HAJA PreViSÃo LeGAL

Esse direito do candidato se ampara nos princípios da razoabilidade, do amplo acesos aos cargos públicos, da eficiência e também na jurisprudência.

Inicialmente é válido fazer algumas ponderações acerca da violação ao princípio da razoabilidade ao se elaborar um edital de um certame que contém uma exigência desproporcional ao fim que se destina.

Sabe-se que a jurisprudência tem entendido que o edital é a lei do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos que a ele se submetem.

Todavia, há de ser salientado que embora o edital preveja a realização de uma etapa de um certame é necessário primeiro que se analise se a exigência editalícia é legal e razoável, e ainda, se é o meio adequado para que se atinja o fim a que se destina.

Sabe-se que a Administração Pública deve a todo tempo estar atenta aos princípios constitucionais que a regem, sob pena de incorrer na prática de ilegalidades em detrimento dos administrados.

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ELIMINAÇÃO NA FASE DA INVESTIGAÇÃO SOCIAL

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ELIMINAÇÃO NA FASE DA

INVESTIGAÇÃO SOCIAL

1. o CANDiDAto NÃo PoDe Ser eLimiNADo NA iNVeStiGAÇÃo SoCiAL Por motiVoS DeSArrAZoADoS

Como Nome em SerASA, SPC, Bo etC.

Esse direito do cidadão decorre dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do amplo acesso aos cargos públicos, da jurisprudência e da doutrina.

A investigação social é um procedimento em que se averigua a idoneidade moral e a conduta social do candidato. Geralmente esse exame é estabelecido para cargos que exigem um acentuado grau de responsabilidade, em que a figura do servidor é diretamente relacionada com a imagem da instituição, como é o caso da magistratura, do Ministério Público, polícia

(militar, civil, federal), auditores fiscais, entre outras.

É por isso que, quando a natureza do cargo exige e houver previsão legal, a Administração Pública estabelece a investigação social como requisito de aprovação em concurso público, sendo uma fase de caráter eliminatório.

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ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM

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ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DA

EXISTÊNCIA DE TATUAGEM

1. Direito De NÃo Ser eLimiNADo Por ter tAtUAGem,

A NÃo Ser em CirCUNStÂNCiAS eSPeCiAiS e HAVeNDo

PreViSÃo LeGAL

Decorre dos princípios da razoabilidade, da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da eficiência e do amplo acesso aos cargos públicos e também se baseia na doutrina e na jurisprudência.

Os exames de saúde estão entre as diversas fases que compõem um concurso público e têm caráter eliminatório. É comum, em especial em seleções para polícia militar, a exigência de exame dermatológico com laudo especificando se há tatuagens, sendo as tatuagens consideradas como condições que geram a inaptidão ou doença incapacitante, culminando na eliminação de candidatos que possuem tatuagens no corpo.

A justificativa da Administração Pública é que a exigibilidade de não portar tatuagens no corpo está intimamente atrelada à demonstração de credibilidade e respeito perante a população, mas esse fato não possui amparo em nosso ordenamento jurídico, pois se encontra na repugnante seara da arbitrariedade.

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JULGAMENTO DOS RECURSOS

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JULGAMENTO DOS RECURSOS

1. Direito De SABer QUem JULGA oS reCUrSoS

Trata-se de direito decorrente dos princípios da publicidade, transparência, segurança jurídica e eficiência.

É interessante começar atentando para um aspecto jurídico. O recurso, como ínsito ao instituto, pelo menos em regra, é do tipo hierárquico, de modo que deve ser julgado por outra comissão composta de profissionais qualificados, específica para essa finalidade.

Estruturalmente, na hierarquia da banca examinadora ou da comissão do concurso, deve existir essa cadeia de profissionais, cabendo à instância superior julgar os recursos interpostos contra as decisões e correções proferidas por quem praticou o ato, como, por exemplo, a correção de uma prova, a eliminação nos exames médicos etc.

Caso isso não ocorra, a figura do recurso é desvirtuada e deixa de ser instrumento manejado pelos candidatos pleiteando a revisão de um exame e se torna um simples pedido de reconsideração, pleito normalmente cabível apenas em situações específicas previstas em lei e geralmente para as máximas autoridades que praticaram o ato, não cabendo nesse caso recurso hierárquico.

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IMPUGNAÇÃO DO EDITAL IRREGULAR

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IMPUGNAÇÃO DO EDITAL

IRREGULAR

1. Direito De imPUGNAr o eDitAL QUe APreSeNtA irreGULAriDADe

Esse direito se baseia nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da CF), no direito de petição (art.

5.º, XXXIV, “a”, da CF), por analogia ao art. 41 da Lei 8.666/1993; na doutrina e na jurisprudência.

É muito comum que o edital, de forma ilegal e abusiva, não preveja uma sistemática administrativa de impugnação de suas regras. Infelizmente, no mundo dos concursos públicos, não existem regras explícitas oportunizando o questionamento do edital, ao contrário do que ocorre com a Lei de Licitações, que, em seu art. 41, prevê a impugnação do instrumento convocatório.

Mesmo assim o questionamento é lícito e possível, seja pela supressão de lacuna por meio de analogia com a Lei de Licitação, seja com base no direito constitucional de petição previsto no art. 5.º, XXXIV, “a”, da

CF, cujo teor é o seguinte: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

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REQUISITOS DE ACESSO AO CARGO

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REQUISITOS DE ACESSO

AO CARGO

1. A ComProVAÇÃo DoS reQUiSitoS De ACeSSo Ao

CArGo SÓ DeVe Ser APreSeNtADA NoS trÂmiteS DA

PoSSe

Os requisitos de acesso ao cargo devem ser exigidos apenas quando da posse, pois é a partir daí que ele formalmente é investido no cargo.

Essa é a regra! Assim, em um concurso normal, mesmo que o candidato não tenha todos os requisitos para tomar posse, ele pode participar do certame, pois o mesmo leva um tempo para ser concluído e não se sabe quando, após a homologação, ele será nomeado.

Há inclusive súmula do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“Súmula 266. O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

Nesse tempo é bem possível que o candidato já tenha os requisitos, como, por exemplo, a conclusão de uma graduação.

Se, porventura, quando o candidato for nomeado e na data da posse ele não possuir os requisitos exigidos, com a exceção de estes serem ilegais, a autoridade competente não lhe dará posse.

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ORGANIZAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA

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ORGANIZAÇÃO DA BANCA

EXAMINADORA

1. A BANCA exAmiNADorA tem De Ser QUALiFiCADA e orGANiZADA

O direito de exigir que os profissionais da Banca Examinadora tenham qualificação para a tarefa decorre dos princípios da eficiência e da proporcionalidade.

A Administração que promove o concurso deve decidir se vai constituir internamente uma comissão ou Banca Examinadora para conduzir as diversas fases do certame ou se vai terceirizar essas atividades. Isso ocorre na etapa de gestação do concurso.

Quer a banca pertença aos quadros do Estado ou seja terceirizada, é fundamental que seja composta por profissionais gabaritados. O concurso é uma seleção de mérito e não de sorte. As provas objetivas, discursivas, práticas e orais devem ser elaboradas e corrigidas por profissionais gabaritados, com qualificação e experiência superiores

à dos candidatos, sob pena de ocorrer subversão, que é quando uma pessoa sem a devida qualificação analisa e avalia um candidato mais preparado do que ela.

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ELIMINAÇÃO POR IDADE SEM PREVISÃO LEGAL ARRAZOADA

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ELIMINAÇÃO POR IDADE

SEM PREVISÃO LEGAL

ARRAZOADA

1. Direito A NÃo Ser eLimiNADo Por iDADe QUANDo A

PreViSÃo LeGAL exiSteNte É DeSArrAZoADA

Baseia-se nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, do amplo acesso aos cargos públicos e também na jurisprudência.

Como já foi dito anteriormente, salvo nos casos em que a limitação de idade possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, não pode a lei, em face do disposto nos arts. 7.º, inciso

XXX, e 39, § 3.º, da Constituição Federal, impor limite de idade para a inscrição em concurso público.

Também é certo que não há qualquer caráter discriminatório no estabelecimento de idade mínima e de idade máxima para o ingresso no serviço público, desde que o critério etário obedeça ao princípio da razoabilidade e seja estabelecido por lei e de acordo com as atribuições do cargo ou emprego a ser preenchido.

Nesse sentido, a Súmula 683 do Supremo Tribunal Federal:

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