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4. Da Tutela Provisória

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4.

Da Tutela Provisória

Conforme anota José Carlos Barbosa Moreira, “numa época em que se torna cada vez mais célere, para não dizer vertiginoso, o ritmo das atividades humanas, assume particular gravidade o problema do tempo necessário à realização do processo...Legisladores de todos os tempos e de todos os lugares têm-se preocupado em aviar receitas para atender a essas necessidades postas em xeque pela renitente propensão dos pleitos judiciais e durar bem mais que o desejável”.55

Sem pretensão de exaustividade, essas técnicas legislativas podem ser inseridas no seguinte quadro sintético das técnicas empregadas com maior frequência para tentativa de resolução do problema da morosidade processual: a) uma técnica formada por providências que se ordenam pura e simplesmente a imprimir maior rapidez ao processo, sem sacrifício da atividade cognitiva do juiz, a qual continua, tendencialmente pelo menos, plena e exauriente; b) uma segunda técnica formada por medidas que visam a apressar a prestação jurisdicional mediante cortes naquela atividade, ou, para falar de modo diverso, exonerando o órgão judicial de proceder ao exame completo da matéria controvertida. Afirma-se que na primeira técnica sumariza-se apenas o procedimento, preservando-se todas as garantias fundamentais dos litigantes, especialmente com relação ao contraditório, recebendo o resultado do pleito o selo da coisa julgada material,

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11. Eficácia da Tutela Provisória Antecipada ou Incidental

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11.

Eficácia da Tutela Provisória Antecipada ou Incidental

A tutela provisória conservará sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer momento, ser revogada ou modificada em decisão fundamentada (art. 296 do novo C.P.C.).

Segundo anotam Enrico A. Dini e Giovanni Mammone, a última característica da tutela provisória (cautelar) seria a variabilidade do provimento.

De fato, “enquanto que o provimento definitivo é estático (com exceção da sentença condicional ou ‘rebus sic stantibus’), o provimento cautelar, que é provisório, pode ser modificado pelo juiz todas as vezes que seja necessário para conseguir o escopo que se era prefixado com a emanação do mesmo em relação às variações das circunstâncias que eventualmente não poderia prever-se no momento da emissão. Dada a

‘sumária cognição’, é evidente que o juiz possa também ter errado na avaliação das circunstâncias, razão pela qual nada proíbe que possa modificar o provimento para render-lo mais aderente à concreta realidade das coisas, depois de ter colhido outras informações...A variabilidade do provimento cautelar parece configurar-se não tanto como natural corolário da sua provisoriedade, quanto da sua instrumentalidade ou, melhor ainda, do princípio da necessária correspondência da tutela cautelar à contingente situação de perigo que de volta-em-volta necessita neutralizar. De um lado, portanto, podem intervir modificações à situação de fato ou se podem descobrir elementos e condições diversas dos precedentes de tal maneira a render inidôneo o provimento adotado ou impor a concessão de medida cautelar originariamente excluída; do outro, eventual mudanças das circunstâncias podem operar o inverso, rendendo não mais atual a situação de perigo em um primeiro momento acertada e consentida,

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5. Da Tutela de Evidência

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5.

Da Tutela de Evidência

5.1. Considerações Gerais

A tutela provisória antecipada satisfativa pode ter por fundamento a urgência ou a evidência.

O Ministro Luiz Fux estabeleceu uma divisão das tutelas sumárias em duas espécies, a saber: a) tutelas de segurança; b) tutelas de evidência.

A tutela satisfativa imediata compatibiliza-se com aquilo que se denomina de ‘situação de segurança’ e ‘situação de evidência’.61

O novo C.P.C. faz uma nítida distinção entre tutela de evidência e tutela de urgência, para efeito de concessão de tutela antecipada.

Aliás, a progressiva perda de importância do requisito de urgência para se conceder tutelas provisórias é fenômeno difuso e em via de expansão na comunidade europeia.

A tutela de evidência, que já fazia parte do nosso ordenamento jurídico sob a égide do C.P.C. de 1973, sendo mantida pelo novo C.P.C., é conhecida, no direito italiano, de uma maneira geral, como tutela sumária antecipatória, uma vez que o ordenamento jurídico italiano distingue a tutela sumária antecipatória da tutela sumária cautelar.

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20. Da Caução Substitutiva

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20.

Da Caução Substitutiva

Além da contracautela prevista no §1º do art. 300 do novo C.P.C., o juiz também poderá possibilitar ao réu, no âmbito das tutelas provisórias de urgência satisfativa ou cautelar, a prestação de caução de caráter substitutivo da medida de urgência concedida.

A caução substitutiva estava expressamente prevista no parágrafo

único do art. 270 do projeto originário n. 2.046/10, nos seguintes termos: a medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

A mesma regra normativa era observada no art. 805 do C.P.C. de 1973, que assim estabelecia: “A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

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3. Da Tutela Jurisdicional

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3.

Da Tutela Jurisdicional

O princípio da ubiquidade previsto na Constituição Federal brasileira, em seu art. 5º, inc. XXXV, determina que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direitos.

Diante desse princípio, o Estado-Juiz compromete-se perante seus concidadãos a tutelar (proteger) eventual direito que se encontra sob ameaça ou que já tenha sido lesionado.

Muito embora o Estado-Juiz tenha monopolizado a resolução de eventuais conflitos de interesses, o certo é que o nosso ordenamento jurídico também permite que a pessoa proteja seu direito subjetivo ou qualquer forma de atuar lícito mediante uma tutela jurídica.

São exemplos de tutela jurídica, ou seja, de proteção de direitos sem intervenção Estatal, a legítima defesa da posse e o direito de retenção.

Contudo, quando o ordenamento jurídico não mais autoriza essa proteção própria dos direitos, não resta outra alternativa ao titular do direito do que se valer do Estado-Juiz para a prestação da tutela jurisdicional.

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12. Atipicidade das Medidas para Efetivaçãoda Tutela Provisória

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12.

Atipicidade das Medidas para Efetivação da Tutela Provisória

Sob a égide do C.P.C. de 1973, as medidas cautelares típicas, arresto, sequestro, busca e apreensão etc., eram delineadas segundo uma tipicidade procedimental para sua concessão, devendo o magistrado seguir os critérios de concessão previamente estabelecidos em lei.

Concedia-se maior liberdade ao magistrado para utilização de medidas quando diante da antecipação de tutela prevista no art. 273 ou 461 e

461-A do C.P.C. de 1973.

Porém, nem na Itália nem na França procurou-se arrolar, por meio de enumeração exaustiva, as providências cautelares ou antecedentes. O art.

700 do C.P.C. italiano faz referência de forma genérica àquelas medidas que pareçam mais idôneas para assegurar a eficácia da decisão definitiva.

O art. 809, 1ª alínea, do C.P.C. francês, igualmente faz referência, de forma genérica, às medidas conservativas ou restituitórias que se imponham para prevenir dano iminente ou fazer cessar turbação manifestamente ilícita.165

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15. Juízo Competente para Conhecer da Tutela Provisória

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15.

Juízo Competente para Conhecer da Tutela Provisória

Estabelece o art. 299 do novo C.P.C. que a tutela provisória será requerida ao juiz da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Por sua vez, o art. 800 do C.P.C. de 1973 preceituava que: As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

Não se constatam maiores problemas, quanto à questão da competência, em relação ao pedido de tutela provisória incidental, pois ela sempre será requerida, em petição avulsa, perante o juízo no qual o processo se encontra em tramitação.

Porém, dúvida poderá surgir quando a tutela provisória satisfativa ou cautelar for requerida antecedentemente.

Nessa hipótese, deverá ser formulado o pedido de tutela provisória antecedente perante o juízo competente para conhecer do pedido principal, tudo transcorrendo num único processo jurisdicional.

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27. Estabilidade e Ultratividadeda Tutela Provisória Antecipada Satisfativa

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27.

Estabilidade e Ultratividade da Tutela Provisória Antecipada Satisfativa

Sobre a tutela provisória de mérito no direito italiano, anota Ítalo Augusto

Andolina: “O fenômeno da tutela provisória de mérito é representado significativamente por aqueles provimentos que, realizados com êxito num procedimento simplificado (portanto, sumário), resultam dotados de força executiva ultrativa, independentemente da sua eficácia como coisa julgada. Precursores desses procedimentos são aqueles ‘temporários e urgentes’... no interesse da prole e dos cônjuges’ que o presidente do tribunal pode realizar dentro do julgamento do juízo de separação, ex art. 708 c.p.c. ou aquele de divórcio ex art. 14. n. 898/1970, os quais, sendo destinados a antecipar a tutela de interesses particularmente relevantes, resultam, desde a sua pronúncia dotada de eficácia executiva, nos termos do que dispõe o art.

189 disp. att. c.p.c., a permanecer ainda depois da extinção do processo, atribuindo-lhe uma propensão a uma quase regulamentação da relação jurídica controvertida”. Analogamente acontece com aqueles provimentos que o presidente do tribunal pode pronunciar nos termos do art. 148 c.c. como tutela de direito à manutenção da prole que, sem ter atitude de julgado, são idôneos a fornecer uma regulamentação tedencialmente definitiva dos interesses em conflito. Para esses, a parte que resulta sucumbente poderá promover um juízo de cognição plena, sendo que na sua ausência, a eficácia (executiva) do provimento é destinada a protrair-se indefinidamente”.

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10. Tutela provisória Antecipada– Pagamento de Custas e honorários

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10.

Tutela provisória Antecipada

– Pagamento de Custas e honorários

A tutela provisória antecipada de urgência requerida de forma antecedente, ou seja, como marco introdutório da demanda, estará sujeita ao pagamento das custas processuais, justamente pelo fato de que põe em movimento a atividade estatal de prestação da tutela jurisdicional.

Porém, se a tutela provisória antecipada, seja ela satisfativa ou cautelar, for requerida incidentalmente, sua postulação independe do pagamento de custas judiciais, conforme estabelece o art. 295 do atual C.P.C.: “a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas”.

Como o pedido, tutela provisória antecipada satisfativa ou cautelar incidental, se dá no bojo de um processo já instaurado, como mero incidente interno, não se justifica o pagamento de novas custas processuais, pois estas já foram pagas com a distribuição da petição inicial, segundo o valor da causa ali atribuído.

Agora, tratando-se de pedido de tutela provisória antecedente, haverá necessidade de pagamento das custas processuais, justamente pelo fato de que se trata de pedido instaurador da relação jurídica processual.

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Delegação do poder de polícia administrativa:análise crítica a partir da ADI nº 1717-6

Luciano Felício Fuck, Beatriz Bastide Horbach Grupo Almedina PDF Criptografado

Delegação do poder de polícia administrativa: análise crítica a partir da ADI nº 1717-6 flávio henrique unes pereira*

O julgamento da ADI nº 1717 é lembrado1 quando se examina a possibilidade da delegação do poder de polícia administrativa2 a particulares.

* Ex-Assessor Especial da Presidência do STF (gestão do Ministro Gilmar Mendes). Ex-Assessor de Ministro do STJ e TSE. Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Coordenador e Professor do curso de pós-graduação em Direito Administrativo – IDP. Advogado.

1

Esse julgado tem sido seguido pelos tribunais, em outros julgados, v. g.: AC

2003.30.00.001480-7, no qual se examinou o dever ou não de realização de concurso público no Conselho Regional de Odontologia do Estado do Acre: “2. A pretendida alteração foi, entretanto, julgada inconstitucional na ADI n. 1717, Rel. Ministro Sidney Sanches, sob fundamento de que a ‘interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal leva à conclusão no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados’” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Civil n. 2003.30.00.001480-7. Apte: Conselho Regional de

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25. Tutela Provisória Antecipada ou Satisfativacom base na Urgência

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25.

Tutela Provisória Antecipada ou Satisfativa com base na Urgência

Estabelece o art. 303 do novo C.P.C. que nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada satisfativa e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição sumária da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Cândido Rangel Dinamarco já teve oportunidade de sustentar, quando da entrada em vigor do art. 273 do C.P.C. de 1973, a possibilidade de requerimento de tutela antecipada antecedente ou preparatória, independentemente da formulação, com todos os seus requisitos, do pedido principal.

Sobre o tema, eis a lição de Cândido Rangel Dinamarco: “Uma das medidas antecipatórias de uso mais frequente na experiência forense de todo dia, a

‘sustação de protesto cambial’, só tem utilidade quando concedida imediatamente, considerado que o prazo para a efetivação do protesto é de quarenta-e-oito horas e, se fosse necessário aguardar a instauração do processo principal, a medida seria inócua. Sustações dessa ordem eram concedidas muito antes da Reforma e continuaram a sê-lo depois dela, sempre na crença de que se tratasse de medida cautelar. Basta ver que sustar o protesto não é meio de resguardar o processo mas as pessoas e seu patrimônio, para se ter a percepção de que a natureza dessa medida é outra: na linha do que vem sendo exposto, não é cautelar, mas antecipação de tutela, o provimento que se destina a oferecer, na vida comum das pessoas, aquela situação favorável que elas

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1. O tempo e o Processo

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O tempo e o Processo

A Corte Europeia de Direitos Humanos, no julgamento ocorrido em 1987, condenou o Estado Italiano a indenizar uma parte pelos danos morais decorrentes do estado de ansiedade pelo êxito da demanda. Eis o teor da decisão:

Excede os termos razoáveis de duração, prescritos no art. 6º, 1, da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o processo não particularmente complexo, tanto em matéria de fato, quanto em matéria de direito, e que ainda não foi concluído depois de 10 anos e 4 meses de seu início;

O motivo no sentido de que o processo italiano é inspirado pelo princípio dispositivo não se põe em contraste com a Convenção, e também não dispensa o juiz do dever de atender aos limites de duração prescritos no art. 6º, 1, da Convenção

Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais;

Com a finalidade de valorar a contribuição da parte à causa dos atrasos que determinaram a excessiva duração do processo, nem todos aqueles devidos a atos do defensor são imputados à parte.

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18. Da irreparabilidade do dano

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18.

Da irreparabilidade do dano

Sobre o requisito da irreparabilidade do dano no direito italiano, anota

Andrea Proto Pisani: “O requisito de irreparabilidade do prejuízo constitui o nó teórico e prático principal inserido no art. 700.

A medida cautelar em exame, como contrapartida pelo fato de que não especificou o ‘periculum in mora’, requer que o dano verificável durante o desenvolvimento do processo ordinário corresponda ao extremo da irreparabilidade: a escolha parece correta diante do confronto da garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional, razão pela qual a tutela cautelar assume caráter ‘essencial e ineliminável’ diretamente a neutralizar um ‘periculum’ que assuma os extremos acima referido

(deve-se ressaltar que isso não exclui de fato que o legislador, na sua discricionariedade, possa prever medidas típicas que visam a acautelar contra perigos graves, mas não irreparáveis: pense-se em grande parte no sequestro judiciário e na denunciação por obra nova)”.200

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ADI 875: a inconstitucionalidade dos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados

Luciano Felício Fuck, Beatriz Bastide Horbach Grupo Almedina PDF Criptografado

ADI 875: a inconstitucionalidade dos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados celso de barros correia neto*

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1. Introdução

O caso em análise refere-se ao julgamento conjunto de quatro ações dire­tas de inconstitucionalidade – ADI 1.987, ADI 875, ADI 2.727 e ADI

3.243 – ajuizadas contra dispositivos da Lei Complementar 62, de 1989, que estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos do Fundo de Participação dos Estados – FPE.

Estava em questão uma omissão legislativa parcial, em face do descumprimento do art. 161, II, da Constituição Federal, norma que impõe ao legislador complementar o dever de estabelecer critérios para rateio dos recursos do fundo, a fim de “promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados”.

Três aspectos do julgamento merecem destaque: (1) a fungibilidade dos instrumentos processuais empregados, ADI e ADO; (2) os fundamentos utilizados para justificar a declaração de inconstitucionalidade da lei e (3) a técnica de decisão adotada pelo Tribunal. Analisaremos cada um desses pontos nos itens que se seguem.

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30. Direito Comparado

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30.

Direito Comparado

Diante da nova estrutura processual estabelecida para a concessão de tutelas provisórias, é necessário transitar-se no âmbito do direito comparado, a fim de se confrontar a metodologia do atual C.P.C. brasileiro com os demais códigos de processo civil internacionais.

30.1 Código de Processo Civil italiano

Art. 186-bis (ordem para pagamento de somas não contestadas)

Sob requerimento da parte, o juiz instrutor pode dispor, até o momento da definição das conclusões, o pagamento das somas não contestadas pela parte contrária. Se o requerimento é efetivado fora da audiência, o juiz dispõe sobre o comparecimento das partes e assina o prazo para a notificação.

A decisão constitui título executivo e conserva a sua eficácia no caso de extinção do processo.

A decisão está sujeita à disciplina das decisões revogáveis previstas nos artigos 177, primeiro e segundo incisos e 178, primeiro inciso.

Art. 186-ter. (Requerimento de injunção)

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