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PREFÁCIO

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PREFÁCIO

Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo

É com muita satisfação que apresento ao público luso-brasileiro o belo trabalho do prof. Augusto Jobim do Amaral, denominado “Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo”.

Começo por destacar que a obra que o leitor tem em mãos consiste em uma expressão concreta da cumplicidade teórica entre pensadores portugueses e brasileiros nas duas últimas décadas, a partir da interlocução entre juristas brasileiros e intelectuais portugueses que forjam a sua produção teórica no âmbito das ciências sociais.

Em minha opinião, o dado é relevante e benéfico para ambos os lados do Atlântico porque o compreendo como reação das forças progressistas e de transformação, inconformadas com o novo status quo proposto para a ciência pelo establishment. Reação, convém sublinhar, que tem operado em especial contra a onda neoliberal que provocou euforia na Europa Ocidental, nos anos 90, e também na década seguinte, no Brasil, mesmo no contexto de governos situados mais à esquerda, mas que se transformou em um Tsunami, que progressivamente avança sobre conquistas sociais e políticas de um imperfeito quadro de bem-estar social de nossas sociedades semiperiféricas e que atinge também os modos de produção científica e de distribuição do capital científico entre seus agentes.

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INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

“Articular historicamente o passado não significa conhecê-lo ´como ele de fato foi´. Significa apropriar-se de uma reminiscência, tal como ela relampeja no momento do perigo.”

(“Sobre o conceito de história” – Walter Benjamin)

O campo da soberania do processo penal penetra profundamente a realidade política. Este espaço ordenador, não apenas determinado por normas jurídicas, contém sobre si uma permanente auréola de exceção que o fundamenta e o excede. Da ordem do discurso inquisitorial que aduzimos a governabilidade vivida neste patamar, a qual cabe aprender a reconhecê-la através de suas metamorfoses. Assume-se, como uma tese a qual se perseguirá, posta sob hipótese neste instante, a questão central conduzida diante da existência de um governo inquisitivo de traço perene no processo penal, inclusive a permear os limites de um pensamento afeito ao seu constrangimento. Nas franjas destes nexos entre violência e direito, pousamos nosso argumento. Para tanto, o quadro montado dispara em cinco direções diversas, coadunadas sob três respectivos níveis, todos eles tendo como traço comum a perspectiva da questão probatória. A prova como mirante é disposta como localização privilegiada a indagar acerca da governabilidade inquisitiva no campo processual penal.

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Código Comercial, Lei nº 556 de 25 de junho de 1850 (atualmente revogado):

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Anexo Base Legal (SCP)

Código Comercial, Lei nº 556 de 25 de junho de 1850 (atualmente revogado):

Art. 325. Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais (art. 122).

Art. 326. Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o

único que se obriga para com terceiro; os outros sócios ficam unicamente obrigados para com o mesmo sócio por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato.

Art. 327. Na mesma sociedade o sócio-gerente responsabiliza todos os fundos sociais, ainda mesmo que seja por obrigações pessoais, se o terceiro com quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o direito dos sócios prejudicados contra o sócio-gerente.

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CONCLUSÕES

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CONCLUSÕES

1. Tanto a título de premissa do trabalho como de conclusão, pode-se dizer que, efetivamente, na experiência constitucional dos países em geral, a primazia do texto escrito, não raro, é infirmada diante dos fatos. A vida política distancia-se e afeta o conteúdo das constituições, de modo a se poder identificar a existência de normas que não constam dos documentos constitucionais, mas que conformam as relações de poder.

2. A definição de norma jurídica – necessário ponto de partida do trabalho – baseia-se na conclusão de Norberto Bobbio sobre a pertinência ao ordenamento jurídico. Assim, a norma jurídica é aquela pertencente a um ordenamento jurídico. E essa pertinência é constatada pelo fato de haver sido produzida em conformidade com os procedimentos estabelecidos por outras normas, superiores, do mesmo ordenamento, e assim sucessivamente, até a norma fundamental. É, portanto, esta última que confere validade ao próprio ordenamento, o qual, a seu turno, é um conjunto complexo de normas.

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Prefácio

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Prefácio

Em ensaio publicado em 1909, Max Weber criticou frontalmente os métodos comparatistas tradicionais. Afirmou que buscar “analogias” e “paralelos” em diferentes modelos é simples e pouco efetivo; o que de fato importa ao estudioso é justamente identificar diferenças a fim de comparar suas causas e, dessa forma, refletir sobre a adequação das soluções adotadas em cada caso. Foi esse o caminho escolhido por Taimi Haensel em sua dissertação

“A figura dos gatekeepers – aplicação às entidades intermediárias do mercado organizado de valores mobiliários brasileiro”, elaborada sob a orientação da Professora Vera Helena de Mello Franco e defendida na Faculdade de

Direito da USP. A missão a que Taimi se propôs não era simples e, chego a dizer, ultrapassava as expectativas de uma dissertação de mestrado: abordar o instituto dos gatekeepers, consolidado na regulação financeira e do mercado de capitais norte-americano, sob as luzes do direito brasileiro. Não seria difícil cair na armadilha da descrição pura e simples da experiência estrangeira. Mas o trabalho é bem mais que isso. Apresenta um minucioso levantamento do estado da arte do tratamento do instituto e se aprofunda na análise crítica do regime regulatório dos entes de mercado de capitais submetidos a regimes análogos. O resultado é surpreendentemente revelador: ao lado de uma série de situações em que a atuação como gatekeeper é expressamente assumida, existem outras em que os agentes se encontram no desempenho do papel mas não há preocupação regulatória em aplicar os preceitos do instituto ou mesmo considerar as lições das experiências semelhantes estrangeiras. Por tudo isso, o livro de Taimi é atualmente a mais profunda e precisa abordagem sobre gatekeepers e leitura indispensável para a compreensão da regulação do mercado de capitais no Brasil.

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CAPÍTULO 1

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CAPÍTULO 1

1.1 O termo “securitização” e o Judiciário

Tal como delimitado na introdução, o presente trabalho tem por objetivo contribuir para a administração do risco judicial advindo da interpretação do Direito pelo Poder Judiciário no âmbito das rotinas de recuperação de créditos vencidos e pendentes de pagamento securitizados. Dessa forma, é imprescindível que iniciemos essa monografia pela explanação do que devemos entender por “securitização”. Isso se dá, principalmente, pelo fato de que, como aponta a doutrina, mencionada palavra prescinde de significado técnico, podendo ter diversas acepções8.

Com efeito, esse termo é utilizado pelos magistrados em uma gama variada de situações, as quais podem ser resumidas a três contextos. No primeiro, relaciona-se a securitização ao Direito Securitário, ou seja, o ramo jurídico que tem por objeto o contrato de seguro. É o que se apreende pela leitura dos seguintes excertos exemplificativos:

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Nesse sentido: COELHO, Lívia Alves Visnevski Fróes. Securitização. São Paulo: PUC/SP, 2007.

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3. O CONHECIMENTO INDÍGENA OU CONHECIMENTOTRADICIONAL ASSOCIADO À BIODIVERSIDADE

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3. O CONHECIMENTO INDÍGENA OU CONHECIMENTO

TRADICIONAL ASSOCIADO À BIODIVERSIDADE

Ahora se esta reconociendo el valor de los conocimientos tradicionales.

Desde tiempos inmemoriales los pueblos indígenas y las comunidades locales han sido los depositários de los conocimientos y los recursos tradicionales y han aplicado el derecho consuetudinário consagrado em su cosmologia espiritual. Los colonizadores y los Estados poscoloniales debilitaron y destruyeron gran parte de los conocimientos tradicionales, que incluyen el derecho consuetudinario y el folclore, al imponer sus propios sistemas juridicos, sus conocimientos y su concepcion Del mundo a los pueblos indigenas, Pero em la actualidad se aprecia cada vez más el valor y el potencial de los conocimientos tradicionales.66

Os estudos e a prática revelam as possibilidades de aproveitamento dos conhecimentos indígenas e de outras culturas tradicionais, como medicamentos, cosméticos, novos materiais orgânicos, alimentos, sementes e conservantes como produtos de mercado. A prática do mercado vem sendo a de

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11. O DESENVOLVIMENTO DO ESTADO PRESSUPÕEO RECONHECIMENTO DO VALOR DO PATRIMÔNIO CULTURAL COMO UM BEM

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11. O DESENVOLVIMENTO DO ESTADO PRESSUPÕE

O RECONHECIMENTO DO VALOR DO PATRIMÔNIO CULTURAL

COMO UM BEM

A prática da sociedade capitalista é a busca incessante do desenvolvimento do Estado através do acúmulo de capital, do lucro através da sociedade de consumo e vem provocando, através dos anos, a lógica de apropriar-se dos recursos naturais da megadiversidade do Brasil, baseado em conhecimentos tradicionais dos povos indígenas e da sua cultura vastíssima. E, logo depois, registrá-los, devolvendo-os como mercadorias protegidas pelo sistema de patentes da Organização Mundial do Comércio (OMC), Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), e do Acordo sobre os direitos da propriedade intelectual relacionados ao comércio (TRIPS).

O mais interessante, é a devolução desse conhecimento como mercadoria ao mercado consumidor, incluindo o pagamento de royalties às multinacionais que levaram o conhecimento dos povos indígenas, impunemente, pela prática da biopirataria.

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Conclusões

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Conclusões

1. O sistema tributário de um país tem como função o financiamento do Estado e, por esta razão, reflete a ideologia de sua organização (que pode ser mais ou menos intervencionista, mais ou menos garantidor).

2. O Estado Brasileiro se constituiu como um Estado intervencionista e garantidor de direitos coletivos e individuais (sem que se adentre ao mérito em relação à qualidade da destinação dos recursos) e que, por esta razão, precisa de um mecanismo bastante definido de financiamento.

3. A Carta Política previu um mecanismo bastante rígido de repartição das competências tributárias, certo que tais competências podem ser traduzidas na definição implícita dos critérios que compõem a regra-matriz de incidência de cada tributo.

4. Os critérios materiais das hipóteses de incidência pressupõem a existência de um núcleo, o qual deverá ser definido a partir de um sentido não expressamente delineado pelo texto constitucional.

5. Tais núcleos conceituais devem ser buscados a partir de métodos interpretativos, os quais devem ser refletidos nas decisões a serem proferidas pela Corte Constitucional; tais decisões não necessariamente devem buscar uma teoria universalista, mas devem evidenciar seu caráter construtivista.

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Capítulo IIDefinição e Função dos Princípios

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Capítulo II

Definição e Função dos Princípios

II. 1. Princípios enquanto valores

Para que se possa tratar sobre princípios e da robusta carga axiológica que os reveste, há de se partir da premissa de que o intérprete esteja sempre imbuído de valores e, por meio destes, é que dará cabo ao seu trabalho, ainda que pretensamente o justifique com a maior carga de objetividade possível.

João Maurício Adeodato34, justifica que não há norma jurídica sem pensamento, bem como não há comando que não se extraia da complexidade semiótica que se forma a partir da absorção dos signos pelo intérprete. Por esta razão, afirma que: a tarefa da filosofia do direito não é a busca do conceito de direito, como é feito tradicionalmente, e sim da ideia do direito. Analisando a concepção corrente, no sentido de que o direito e a norma estariam inseparavelmente ligados, conclui que as normas não constituem as formas de expressão autênticas do direito. A juridicidade de uma norma estaria justamente na circunstância de se referir a uma ideia, a uma ideia de direito. A ideia é que faz da norma uma norma jurídica e não a inversa.

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II. Breve histótico do mercado de créditos consigandos

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II. Breve histótico do mercado de créditos consigandos

O empréstimo consignado é uma modalidade creditícia cujo pagamento dá-se por dedução direta na folha de pagamento das prestações, ou seja, trata-se de desconto em folha de pagamento de valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil. Porém, na prática, a consignação equivale ao débito em conta corrente, sendo mera forma de pagamento.

Apresenta-se como uma espécie de mútuo vantajosa tanto para o mutuante quanto para o mutuário. Aquele detém como garantia a própria folha de pagamento do tomador do empréstimo e pode ofertar a este baixas taxas de juros se comparadas com as demais modalidades de crédito pessoal. Isso porque a possibilidade de prejuízo destas é maior, tendo em vista o risco potencial de inadimplência dos tomadores, que são estimados pelas instituições financeiras baseadas em modelos esta­ tísticos próprios e que, por conseguinte, é repassado ao contratante, via taxa de juros. Por isso, a taxa média de juros de créditos consignados chega a ser menos da metade da taxa de juros cobrada em empréstimos pessoais convencionais: enquanto naquela modalidade cobra-se 27% ao ano, nestas outras cobram-se 56% de juros ao ano.1

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VIII. O mandado de segurança impetradopelo Banco do Brasil

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VIII. O mandado de segurança impetrado pelo Banco do Brasil

Inconformado com a decisão do Plenário do CADE que aos 9 de novembro de 2011, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e negou-lhe provimento, o Banco do Brasil impetrou Mandado de Segurança na Justiça Federal do Distrito Federal aos 11 de novembro de 2011 pretendendo obter medida liminar para suspender a decisão proferida nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003070/2010-14, eventual multa decorrente do descumprimento da decisão e o próprio curso do processo administrativo.

Após analisar o pedido do Banco do Brasil, Processo nº 6133991.2011.4.01.3400, a Exma. Juíza da 6ª Vara da Justiça Federal do Dis­ trito Federal, Dra. Maria Cecília de Marco Rocha, entendeu “mais adequado é que se faça cumprir a decisão cautelar profligada, ainda que cause prejuízos ao Impetrante, do que se permita que o ato lesivo à concorrência continue a produzir efeitos e consolide a posição dominante do Banco do Brasil, eliminando os concorrentes do setor de crédito consignado a servidores públicos”92, indefirindo, portanto, o pedido liminar.

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I. Introdução

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I. Introdução

A exclusividade e de que modo ela pode ser compreendida como uma infração à ordem econômica é um dos temas mais desafiadores para se estudar o Direito da Concorrência. Enquanto substantivo feminino, cuja origem vem do adjetivo exclusivo, exclusividade é aquilo que exclui ou elimina, que tem poder para excluir; privativo, restrito; que não é compatível com outra coisa, e por privilégio, pertence a alguém. Exclusivo, enquanto substantivo masculino, é o direito de estar livre de concorrentes, por exemplo, livre de concorrentes no mercado.

A análise dos princípios constitucionais ensina que, em regra, a exclusividade não representa uma afronta à ordem econômica. À luz da propriedade privada, trata-se de garantia ao indivíduo, e como princípio da ordem econômica, pressuposto da liberdade de iniciativa. A propriedade privada é princípio típico das economias capitalistas, sem o qual não existiria segurança jurídica para os agentes econômicos atuarem nos mercados. Assim, a exclusividade à luz da propriedade privada é algo natural. Porém, sua leitura não pode ser feita afastada de outro princípio, o da função social da propriedade, o qual confirma o direito do indivíduo sobre a propriedade, mas que também impõe o cumprimento da função social da mesma.

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4. Conclusões: algumas notas sobre a boa-féno direito privado

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4. Conclusões: algumas notas sobre a boa-fé no direito privado

Ao concluir o seu trabalho sobre A Boa-fé no Direito Privado, a jurista

Judith Martins-Costa ilustrou a sua brilhante tese, baseada na obra suprema do Professor Menezes Cordeiro,241 com dois casos bastante estu­dados: o caso dos tomates e o caso do posto de gasolina.242

O caso do posto de gasolina quase se adequaria a esta proposta de estudo se a nossa preocupação aqui estivesse focada em contratos não concluídos ou cujas negociações entabuladas não formaram um acordo final. Neste passo, seria conveniente entender-se o foco deste estudo trata de contrato concluído e formulado com declarações preceptivas e volitivas articuladas com outras declarações enunciativas e representativas, o campo operativo da responsabilidade negocial que antecede à assinatura do instrumento final, sem embargo de eventual cláusula de renovação das obrigações, é bem mais amplo que o campo operativo das negociações que não geram contrato, pois no primeiro caso, as fases anteriores fundamentam a tomada de decisão final como parte integrante dessa decisão.

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TÍTULO II Bases Históricas das Garantias Reais

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TÍTULO II

Bases Históricas das Garantias Reais

Capítulo I

As garantias reais e o surgimento da hipoteca no Direito Romano

Conforme ensina Moreira Alves 83, diferentemente dos tempos atuais, as garantias reais tiveram menor importância no Direito Romano, se comparadas às garantias pessoais. Esse fenômeno, por um lado, decorre das diversas limitações que existiam ao uso das garantias reais, e em especial à sua execução. Por outro lado, permite explicar a razão de o Direito

Romano ter convivido durante séculos com falhas que atualmente seriam consideradas graves, a exemplo da constituição de hipoteca mediante simples convenção e da falta de publicidade conferida à hipoteca.

As garantias reais existentes no Direito Romano foram84, principalmente, a fiducia cum creditore, o penhor (pignus datum) e a hipoteca (chamada pignus obligatum ou hypotheca)85. A fiducia cum creditore constituiu a primeira e mais primitiva garantia real e, diferentemente das demais, não configurava propriamente direito real sobre coisa alheia, uma vez que implicava na transferência efetiva da propriedade por meio da mancipatio ou da in iure cessio ao credor.

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