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PARTE II | 18 - A Antecipação da Tutela e as Limitações na sua Concessão

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18. A Antecipação da Tutela e as Limitações na sua Concessão

Já a antecipação da tutela no início da ação, e inclusive no seu curso, é possível, desde que satisfeitos os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, para o efeito de se conceder alguma medida necessária para a obtenção desde logo do resultado da sentença, se previsível o perigo de deterioração do bem visado, e se bem visíveis os pressupostos legais. Realmente, estabelece o referido dispositivo que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Três os requisitos que despontam: o dano irreparável ou de difícil reparação

(periculum in mora), a aparência do direito, isto é, ou o abuso do direito ou o manifesto propósito protelatório do réu (fumus boni iuris) e a verossimilhança da alegação.

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PARTE II | 27 - O Concurso de Violações

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27. O Concurso de Violações

Não raramente, há a superposição de tipos de infrações, isto é, atos de improbidade que se enquadram em duas ou nas três categorias. Uma determinada conduta torna-se suscetível de gerar enriquecimento ilícito de alguém, de causar prejuízo ao erário e de violar princípios da Administração Pública.

A situação veio percebida por Hely Lopes Meirelles:

“É evidente – embora a lei não o diga expressamente – que haverá atos de improbidade que se enquadrarão em pelo menos duas ou mesmo em todas as três categorias discriminadas. Pode-se dizer mais, inclusive, que na maioria das vezes haverá tal superposição de tipos de improbidade. Um mesmo ato de improbidade pode gerar enriquecimento ilícito de alguém, causar prejuízo ao erário e violar princípios da administração pública. Seria o caso, por exemplo, de um funcionário que aceitasse suborno para assinar um contrato superfaturado. Há enriquecimento ilícito do funcionário e do contratante, prejuízo ao erário e violação de vários princípios da administração pública”.1

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PARTE II | 13 - Regras de Competência e a Prerrogativa de Função

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13. Regras de Competência e a Prerrogativa de Função

Embora a omissão da Lei nº 8.429, entende-se que seja aforada a ação no local onde ocorreu o evento danoso ou da prática do ato de improbidade, tal como ocorre na ação civil pública, por imposição do art. 2º da Lei nº 7.347/85, ao prever:

“As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.

Ingressa-se com a ação no juízo cível (estadual ou federal) do local da verificação do fato que importou na propositura da ação civil pública. No caso de ofendido o patrimônio público de entidade federal, a competência será da Justiça Federal.

Algumas vicissitudes tumultuaram as regras de competência para o processo da ação civil de improbidade, decorrentes da Lei nº 10.628, de 24.12.2002, que introduziu a seguinte redação ao § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal:

“A ação de improbidade, de que trata a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”.

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PARTE II | 15 - A Indisponibilidade do Patrimônio para Garantir o Ressarcimento de Prejuízos

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15. A Indisponibilidade do Patrimônio para Garantir o Ressarcimento de Prejuízos

Medida preventiva e acautelatória, de cunho emergencial e transitório, e, assim, instrumental, para assegurar ao erário o resultado ressarcitório dos danos, e sempre que exigível, não se dando ipso jure, ou para a recuperação dos bens e valores auferidos pelo infrator que praticou a improbidade, ou as bases patrimoniais sobre as quais incidirá, se for o caso, a futura execução da sentença condenatória, está na indisponibilidade ou bloqueio dos bens do causador do dano, como expressamente assegura o art. 7º da Lei nº 8.429:

“Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”.

Conforme Enrique Ricardo Lewandowski, “trata-se de providência que pode ser levada a efeito seja na fase do inquérito administrativo, por meio de medida cautelar inominada, para impedir a alienação, a transferência ou a disposição de bens, a qualquer título, do acusado, seja liminarmente no bojo da ação principal ajuizada para a responsabilização de agentes estatais ou de terceiros por atos de improbidade”.1

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PARTE I | 31 - Ajustamento de Condutas como Forma de Transação e Extinção do Processo

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31. Ajustamento de Condutas como

Forma de Transação e Extinção do Processo

Contempla a Lei nº 7.347, no § 6º do art. 5º, a via da transação, através do chamado ‘termo de ajustamento de conduta’ – TAC, pelo qual as partes acertam a assunção, a cargo daquele que causou o dano ou ofensa aos interesses transindividuais, do compromisso dirigido a evitar novos danos e a ressarcir os prejuízos causados, ou a compensar as lesões que causou. É um instrumento que serve não apenas para prevenir litígios, mas também para colocar um fim à ação em andamento.

Oportuno o conceito de Voltaire de Lima Moraes:

“Por compromisso de ajustamento, no âmbito da Lei nº 7.347/1985, deve-se entender o ato jurídico processual ou extraprocessual, em que a pessoa física ou jurídica, que esteja a lesar os bens jurídicos tutelados por essa lei, assume, perante um

órgão público legitimado para a propositura da ação civil pública ou coletiva, sua inequívoca vontade de ajustar-se às exigências estabelecidas em lei, de restabelecer o status quo ante, afetado por ato comissivo ou omissivo considerado ilícito, com eficácia de título executivo extrajudicial”.1

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PARTE I | 51 - Ação Civil Pública para a Declaração de Constitucionalidade e para a Arguição de Descumprimento de Preceito da Constituição Federal

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51. Ação Civil Pública para a declaração de constitucionalidade e para a arguição de descumprimento de preceito da constituição federal

A ação direta de constitucionalidade está contemplada no art. 102, inciso I, letra a, da Carta Federal, em redação vinda com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993.

Tem a ação maior pertinência nos campos da tributação, das finanças públicas, do controle da inflação, do câmbio e da moeda, do reajuste dos salários e vencimentos de funcionários públicos, do FGTS, dos planos econômicos, dos juros e encargos financeiros. Dirige-se a dirimir dúvidas sobre a constitucionalidade de leis que, em geral, geram controvérsias e dão azo a multiplicação de ações em todas as esferas do Poder Judiciário. A finalidade é, pois, colocar fim aos dissídios jurisprudenciais e aos entendimentos divergentes, homenageando a unificação da interpretação da lei e eliminando o enfraquecimento das decisões, que fatalmente ocorre quando são dadas soluções diferentes para situações idênticas.

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PARTE I | 32 - Provocação da Iniciativa do Ministério Público para Promover a Ação

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32. Provocação da Iniciativa do

Ministério Público para Promover a Ação

O art. 6º da Lei nº 7.347 enseja a iniciativa de qualquer pessoa e a obrigação do servidor público para provocar o Ministério Público a propor a ação:

“Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”.

Embora não se revista de legitimidade para a propositura da ação, mas havendo interesse, reserva-se o caminho para provocar a iniciativa de quem possui legitimidade, no que explica Francisco Antonio de Oliveira:

“A verdade é que poderá existir pessoa interessada embora não legitimada para a propositura da ação. É que o interesse ou direito difuso, coletivo, é de interesse da coletividade ou de parte de uma coletividade. O terceiro, embora não seja legitimado para a ação, não está impedido de conseguir certidões e/ou informações (art. 5º,

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PARTE I | 22 - O Foro da Propositura da Ação

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22. O Foro da Propositura da Ação

Busca-se estabelecer o juízo ou o foro onde se proporá a ação civil pública.

Não se trata de definir as pessoas com jurisdição para conhecer, processar e julgar a demanda, e sim em qual comarca se dá o ingresso judicial. Determina-se o órgão jurisdicional ou o juízo competente para o ingresso da lide. Defere-se o poder a um

órgão jurisdicional para atuar no processo instaurado a fim de resolver a situação trazida com o processo. Esse órgão constitui-se do juízo, ou da câmara, ou da turma, ou da seção composta de câmaras ou turmas, ou do tribunal pleno. Exerce-se ou manifesta-se a jurisdição através de qualquer um dos referidos órgãos.

De acordo com as normas que partem na Constituição Federal (arts. 5º, incisos

LIII, LIV, LV e LXXVIII, 22, inciso I), e do Código de Processo Civil (arts 1º, 2º e

86 e segs.), ampla a regulamentação da jurisdição, com a definição dos órgãos que têm jurisdição ou o poder para a atuação nas diferentes situações de conflitos que surgem no quotidiano da vida. Estão bem delimitadas as atribuições dos diversos

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PARTE I | 18 - A Reparação por Ofensa aos Danos Morais

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18. A Reparação por Ofensa aos Danos Morais

Em face da alteração da Lei nº 7.347 pela Lei nº 12.529/2011, ao art. 1º se introduziu a indenização por danos morais causados aos interesses metaindividuais. Há, também, a base constitucional, a partir dos arts. 5º, LXXIII, e 37, ao consignarem a moralidade como princípio que servirá de parâmetro para a administração pública.

Embora não comuns, surgem hipóteses, como na propagação de conceitos ofensivos ou de desconsideração de classes sociais ou categorias de pessoas. Inclusive a divulgação de discriminações nos convites para empregos, ou para a seleção de pessoas para cargos públicos, pode ensejar motivação para a ação visando evitar os critérios, e de indenização pelas ofensas morais resultantes.

Rodolfo de Camargo Mancuso cita um exemplo:

“O dano não patrimonial a interesse pode ocorrer também nas relações de trabalho, figurando, segundo Manoel Jorge e Silva Neto, a hipótese de um empregador que, a despeito do disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91, recusa-se a contratar

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PARTE I | 19 - Litispendência entre Ações Individuais e Ações Coletivas

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19. Litispendência entre Ações Individuais e Ações Coletivas

Pela litispendência, há a identidade entre duas ou mais demandas, pois coincidem todos os elementos. Opera-se a reprodução ou repetição de ação anteriormente ajuizada, com a identidade de partes, da causa de pedir e do pedido.

Não se dá a litispendência entre as ações coletivas ou civis públicas que tenham como objeto os interesses difusos e coletivos e as ações individuais intentadas para a defesa ou a busca de indenização por ofensa aos interesses difusos ou coletivos.

Nada impede que a pessoa procure, através de ação condenatória, reparar os prejuízos por ela sofridos, ao mesmo tempo em que está em andamento ou se promova a ação coletiva. O STJ já reconheceu essa possibilidade:

“A circunstância de existir, em curso, ação coletiva, em que se objetiva a tutela de interesses individuais homogêneos, não obsta o ajuizamento de ação individual”.

No curso do voto do Relator, justifica-se:

“O art. 104 do Código de Defesa do Consumidor explicita que não induzem litispendência, em relação às ações individuais, as coletivas de que cuidam os incisos I e II do parágrafo único do art. 81. Essa disposição é claramente desnecessária, uma vez que, à toda evidência, não há identidade entre ações que digam com direitos difusos ou coletivos e aquelas tendentes a obter a reparação de danos individualmente sofridos. Pode haver parcial coincidência da causa de pedir. Os respectivos objetos serão distintos. A dificuldade se coloca em relação ao item III do mesmo dispositivo. Considero que, não obstante a falta de referência àquele item, também aí não há litispendência”.1

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PARTE I | 49 - O Uso da Ação Civil Pública para a Defesa dos Interesses Tutelados pela Ação Popular

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49. O Uso da Ação Civil Pública para a Defesa dos Interesses Tutelados pela Ação Popular

Consoante se infere do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Pela Lei nº 4.717, de 29.06.1965, que trata da ação popular, é atribuída a legitimidade a qualquer cidadão para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos ou contratos ilegais ou lesivos ao patrimônio dos entes públicos e de pessoas jurídicas formadas por capital público ou que dito capital cubra, no mínimo, cinquenta por cento, de seu capital ou de suas despesas.

Esses mesmos valores são protegíveis pela ação civil pública, como se constata em vários ditames legais. Pelo art. 129, inciso III, da Carta Magna, outorga-se a titularidade ao Ministério Público para “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

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PARTE I | 23 - Os Legitimados para Proporem a Ação

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23. Os Legitimados para Proporem a Ação

Tem-se que observar, primeiramente, tratar-se, na ação civil pública, da legitimação extraordinária, que autoriza a apresentar-se na posição de autor determinadas entidades indicadas na lei, não se reconhecendo aos indivíduos, isoladamente considerados, embora lesados, figurarem no polo ativo. Na legitimação ordinária, a pessoa que se acha lesada é que defende os interesses ofendidos. Fica a autorização para se defender judicialmente em favor de quem teve os seus direitos lesados, segundo garante o art.

6º do CPC. Todavia, no caso da ação civil pública, aqueles que são lesados em uma gama específica de interesses ou direitos são substituídos na promoção da demanda por um só ente legitimado. Daí a legitimação extraordinária, considerando-se legitimados certos entes como substitutos processuais, pois não se dirigem ao juízo para a proteção de direito próprio, mas para a tutela de interesses transindividuais. Numa síntese, defendem em nome próprio interesse de outrem. É como coloca a questão

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PARTE I | 33 - O Inquérito Civil Público

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33. O Inquérito Civil Público

Visa o inquérito civil público a coleta de dados ou elementos a respeito da materialidade e da autoria de determinado fato que, aparentemente, revela ofensa ou lesão a certos valores e institutos, como ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; ao patrimônio público e social; a qualquer interesse difuso ou coletivo e individuais homogêneos; à ordem econômica. Ilustra mais Voltaire de Lima Morais:

“O inquérito civil é instaurado para apurar fatos que, em tese, possam redundar, em regra, em ação civil pública, ou, excepcionalmente, em ação coletiva; todavia, há situações em que o inquérito civil, após exaustiva investigação, não autoriza o ajuizamento de tal ação, o que leva ao seu arquivamento”.1

Tornou-se pertinente em outros campos, como os que envolvem os valores mobiliários, a defesa da pessoa portadora de deficiências; da criança e do adolescente.

Veio introduzido pela Lei nº 7.347, em seus arts. 9º e 10, e foi incorporado pela Constituição Federal, através do art. 129, inciso III. Sua criação inspirou-se no inquérito policial, que tem como meta a investigação de fatos de índole penal, para viabilizar a ação penal cuja promoção está a cargo do Ministério Público, o qual normalmente faz a denúncia, que será ou não recebida pelo juiz.

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PARTE I | 44 - Foro Competente para a Liquidação e para o Cumprimento da Sentença

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44. Foro Competente para a Liquidação e para o Cumprimento da Sentença

Na redação que vinha do vetado parágrafo único do art. 97 do CDC, permitia-se a liquidação da sentença no foro do liquidante, equivalendo a concluir que não se impunha que ingressasse no juízo da ação condenatória.

Embora o veto, entende-se que o regramento persiste, já que permanece definido nos incisos I e II do § 2º do art. 98 do CDC, com a seguinte redação:

“É competente para a execução o juízo:

I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

II – da ação condenatória, quando coletiva a execução”.

Resta evidenciada certa deficiência no texto, mas é suficiente para entender que tanto a liquidação como a execução (cumprimento) podem ser procedidas em juízo diferente daquele onde tramitou a ação condenatória, desde que o credor seja individual.

Ao permitir a competência para o ingresso do cumprimento da sentença (‘execução de sentença’ anteriormente à Lei nº 11.232, de 22.12.2005) para o juízo da liquidação, além daquele da ação condenatória, quis facultar o cumprimento em juízo diferente daquele onde tramitou a ação de conhecimento, de natureza condenatória.

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PARTE II | 6 - Agentes Públicos ou Sujeitos Ativos das Atividades Públicas

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6. Agentes Públicos ou Sujeitos Ativos das Atividades Públicas

Agente público considera-se, na ideia de Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo e

Augusto Neves Dal Pozzo, o gênero, “ao qual pertencem os agentes políticos, os servidores estatais (servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de direito privado) e particulares que colaboram com o Poder Público”.1 Pode-se usar a denominação de servidores estatais, que serve para designar as pessoas que exercem relação de trabalho com o Estado e suas entidades da administração direta ou indireta de organização pública (poderes, órgãos ou autarquias) ou privada (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).

No entanto, como se verá na discriminação abaixo, mesmo as pessoas jurídicas e físicas privadas, mas desde que recebam verba pública (parcela de recursos pecuniários prevista no orçamento público e destinada ao pagamento de despesas autorizadas) ou lidem com bens públicos, incluem-se nessa classe de agentes públicos.

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