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MENKE, Christoph Editora Saraiva PDF Criptografado

Direito e violência_estudos críticos_005_232.indd 176

28/05/2019 10:25:37

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A revolta dos escravos ou por que direitos? Um esboço

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A ordem pública dos tempos modernos surge com a extinção da diferença entre senhor e servo – com o estabelecimento revolucionário da igualdade. Segundo a definição clássica, ser um servo ou escravo significa não ser apto a um julgamento razoável por si próprio, de modo que outra pessoa, o senhor, tenha que fazê-lo para ele. O escravo“pertence”a outra pessoa, haja vista que

“não é detentor autônomo”da razão e, portanto, tampouco é capaz de “perceber o bem e o mal”. Para ele, “servir é salutar e justo”1.

Destarte, a libertação da servidão consiste no fato de que qualquer um passa a poder emitir um juízo – ou seja, que todos obtêm a mesma parcela na prática do julgamento. Não existem escravos

“por natureza” (Aristóteles), ou: ‘cada um tem sua liberdade de julgamento’ é o lema da revolta que produz a ordem de igualdade dos tempos modernos.

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100 - A titularidade dos bens objeto da afetação

RIZZARDO, Arnaldo Grupo Gen PDF Criptografado

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A titularidade dos bens objeto da afetação

Deve-se ter em conta que a afetação objetiva evitar que o incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros. Procura resguardar o regular andamento do empreendimento imobiliário. Logo, os valores desembolsados pelo adquirente do imóvel na planta ou fase de construção de determinado empreendimento ficam obrigatoriamente vinculado apenas à própria edificação, não havendo possibilidade de desvio destes recursos para outras obras ou despesas do incorporador. Com isso, há garantia ao adquirente de que os valores pagos à incorporadora serão efetivamente aplicados na construção do seu imóvel.

Sendo somente essa a finalidade, não se opera a transferência de propriedade.

Assim sendo, o terreno, acessões, financiamento para a construção do empreendimento, créditos decorrentes da comercialização das futuras unidades, o produto da eventual securitização destes créditos, os materiais adquiridos para imobilização, enfim os bens e direitos do empreendimento não se comunicam ou se confundem com o patrimônio do incorporador, tampouco com os demais patrimônios de afetação constituídos para outros empreendimentos.

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100. A titularidade dos bens objeto da afetação

Arnaldo Rizzardo Grupo Gen ePub Criptografado

Deve-se ter em conta que a afetação objetiva evitar que o incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros. Procura resguardar o regular andamento do empreendimento imobiliário. Logo, os valores desembolsados pelo adquirente do imóvel na planta ou fase de construção de determinado empreendimento ficam obrigatoriamente vinculados apenas à própria edificação, não havendo possibilidade de desvio destes recursos para outras obras ou despesas do incorporador. Com isso, há garantia ao adquirente de que os valores pagos à incorporadora serão efetivamente aplicados na construção do seu imóvel.

Sendo somente essa a finalidade, não se opera a transferência de propriedade.

Assim sendo, o terreno, as acessões, o financiamento para a construção do empreendimento, os créditos decorrentes da comercialização das futuras unidades, o produto da eventual securitização destes créditos, os materiais adquiridos para imobilização, enfim os bens e direitos do empreendimento não se comunicam ou se confundem com o patrimônio do incorporador, tampouco com os demais patrimônios de afetação constituídos para outros empreendimentos.

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100. Espécies

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DIREITO BANCÁRIO

de “moeda fraca”, isto é, em que o valor das importações supera o das exportações, viceja o mercado livre, ou paralelo, onde, na realidade, o “curso do câmbio” é estabelecido pela lei da oferta e da procura.

100. Espécies

Há duas espécies fundamentais de operações de câmbio: a manual e a escritural.

Operação de câmbio manual é a que consiste na troca imediata da moeda nacional por estrangeira. Esse tipo de operação atende geralmente

às necessidades das pessoas que se deslocam para o estrangeiro, as quais, em troca da moeda de seu país, recebem bilhetes de banco ou cheques de viagem em moeda alienígena. Trata-se, como se percebe, de operação de menor vulto, atendendo às necessidades de turismo ou de negócio.

As operações de câmbio mais numerosas, e envolvendo importâncias maiores, são as escriturais, destinadas à exportação e à importação, e que se perfazem por lançamentos contábeis: “... os bancos negociam haveres em conta, isto é, vendem a seus clientes nacio­nais somas descontadas sobre seus haveres no estrangeiro e recebem, em contrapartida, francos. Em sentido contrário, quando se trata de ‘repatriar divisas’ (em seguida a uma exportação, por exemplo), a conta do banqueiro francês mantida no estrangeiro recebe o equivalente em francos”2.

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100. Sucedâneos do juízo divisório

THEODORO JÚNIOR, Humberto Editora Saraiva PDF Criptografado

O pedido declaratório incidental terá cabimento quando, pelos termos da contestação, surgir litígio a respeito de outra relação jurídica, de cuja existência ou inexistência depende o julgamento do pedido divisório. Pode, v.g., o promovido contestar a divisão invocando um contrato firmado entre os litigantes de permanência da comunhão pelo prazo de cinco anos (CC, art. 1.320, § 1º). Será, então, manejável o pedido declaratório incidental para obter o reconhecimento, com força de coisa julgada, de que o contrato em questão é nulo ou viciado por erro, dolo, coação etc.

Atualizando lição de Pontes de Miranda138, que admitia, expressamente, à época do Código anterior, a possibilidade tanto da reconvenção como da ação declaratória incidental nos juízos divisórios, pode-se dizer que, no prazo de contestação, deverá o réu oferecer reconvenção e o pedido declaratório incidente.

100. Sucedâneos do juízo divisório

Já vimos que a ação divisória e a ação demarcatória não são os

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101. A incomunicabilidade e a impenhorabilidade do patrimônio afetado

Arnaldo Rizzardo Grupo Gen ePub Criptografado

O patrimônio colocado sob afetação fica incomunicável, o que representa uma característica essencial, sendo expresso o § 1º do artigo 31-A da Lei n. 4.591/1964, na alteração da Lei n. 10.931/2004: “O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva”. Não é autorizado ao titular dos bens a sua alienação, ou a destinação para usos diferentes daquele pactuado e estabelecido na lei. E isso justamente para dar-se o atendimento à finalidade do patrimônio e dos direitos dos adquirentes, a que a lei concedeu uma tutela especial, que é a garantia, dentro do possível através de instrumentos jurídicos existentes, de receber integralmente o objeto da contratação. E para conseguir plenamente essa garantia, foi necessário que se introduzissem regras proibindo o envolvimento dos bens afetados em negócios estranhos ao objeto incorporação, os quais respondem, por conseguinte, unicamente pelas dívidas relacionadas ao imóvel em razão do cumprimento da incorporação.

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101 - A incomunicabilidade e a impenhorabilidade do patrimônio afetado

RIZZARDO, Arnaldo Grupo Gen PDF Criptografado

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A incomunicabilidade e a impenhorabilidade do patrimônio afetado

O patrimônio colocado sob afetação fica incomunicável, o que representa uma característica essencial, sendo expresso o § 1º do artigo 31-A da Lei n. 4.591/1964, na alteração da Lei n. 10.931/2004: “O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva”. Não é autorizado ao titular dos bens a sua alienação, ou a destinação para usos diferentes daquele pactuado e estabelecido na lei.

E isso justamente para dar-se o atendimento à finalidade do patrimônio e dos direitos dos adquirentes, a que a lei concedeu uma tutela especial, que é a garantia, dentro do possível através de instrumentos jurídicos existentes, de receber integralmente o objeto da contratação. E para conseguir plenamente essa garantia, foi necessário que se introduzissem regras proibindo o envolvimento dos bens afetados em negócios estranhos ao objeto incorporação, os quais respondem, por conseguinte, unicamente pelas dívidas relacionadas ao imóvel em razão do cumprimento da incorporação.

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101. Controle de câmbio

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DIREITO BANCÁRIO

101. Controle de câmbio

Conforme expusemos no item 99, supra, as operações de câmbio encontram-se atualmente sob controle oficial, cumprindo ao Banco Central do

Brasil não só autorizá-las, como também fixar as respectivas taxas. O fenômeno da regulamentação é de âmbito universal, variando seu rigor de país a país.

Com ele se objetiva preservar o valor da moeda nacional, conforme disposto no art. 11, III, da Lei n. 4.595/64, não só pelo estabelecimento do “curso do câmbio”, como também zelando pelo equilíbrio no balanço de pagamento. Por isso é que se diz que “a regulamentação do câmbio não preenche seu papel, se não comportar o controle de todas as relações econômicas e financeiras com o estrangeiro. Para poder efetuar um tal controle, o Estado se arroga o monopólio das operações de câmbio. A regulamentação do câmbio exerce uma ação profunda sobre a economia do país: as trocas de moeda são, essencialmente, motivadas pelas importações e exportações; a regulamentação do câmbio conduz o governo a frear umas e a estimular as outras”. O turismo, os transportes, os seguros, são igualmente afetados por esta regulamentação. Assim,

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101. Transação no curso do juízo divisório

THEODORO JÚNIOR, Humberto Editora Saraiva PDF Criptografado

ou seja: a localização, os limites e as confrontações devem constar de memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica — ART. Do memorial constarão as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA142.

Qualquer que seja a forma da divisão ou demarcação amigáveis, uma vez apreciada, produz efeito igual ao da ação judicial, e tem eficácia preventiva contra pretensão de reabrir a questão divisória em juízo. Assim, celebrada amigavelmente a divisão, com localização efetiva dos quinhões no terreno, não é mais admissível que um dos ex-comunheiros venha a pretender nova divisão em juízo, a pretexto de deficiência ou imperfeição de linhas na descrição contida na escritura ou no documento equivalente143.

101. Transação no curso do juízo divisório

A transação ou acordo é negócio jurídico bilateral por meio de que os interessados previnem ou terminam litígio, mediante concessões mútuas (CC, art. 840). Só os maiores e plenamente capazes podem transigir.

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102. Ativo e passivo dos bens em regime de afetação

Arnaldo Rizzardo Grupo Gen ePub Criptografado

Cada incorporação afetada tem ativo e passivo próprios. Sabe-se que o patrimônio de afetação constitui uma universalidade de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, com expressão pecuniária, pertencente à pessoa natural ou jurídica.

Os bens postos em afetação não ficam obrigatoriamente estáticos, mas podem render frutos e suportar encargos. Forma-se a existência dos ativos, os quais iniciam com o acervo, isto é, os bens, direitos e obrigações originalmente constituídos, e aumentando progressivamente, na medida em que ingressam novos valores, em geral oriundos das mensalidades decorrentes da venda de unidades e também das rendas caso investidos ou aproveitados em alguma utilização remunerada. Igualmente acumulam-se passivos, derivados dos encargos inerentes à natureza do negócio, dos custos para a sua manutenção, e na aplicação em investimentos para suprir a eventual ausência do incorporador, do qual, posteriormente, se busca o ressarcimento. Incumbe ao incorporador diligenciar a obtenção dos recursos necessários ao pagamento do passivo de cada patrimônio de afetação.

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102 - Ativo e passivo dos bens em regime de afetação

RIZZARDO, Arnaldo Grupo Gen PDF Criptografado

102

Ativo e passivo dos bens em regime de afetação

Cada incorporação afetada tem ativo e passivo próprios. Sabe-se que o patrimônio de afetação constitui uma universalidade de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, com expressão pecuniária, pertencente à pessoa natural ou jurídica.

Os bens postos em afetação não ficam obrigatoriamente estáticos, mas podem render frutos e suportar encargos. Forma-se a existência dos ativos, os quais iniciam com o acervo, isto é, os bens, direitos e obrigações originalmente constituídos, e aumentando progressivamente, na medida em que ingressam novos valores, em geral oriundos das mensalidades decorrentes da venda de unidades e também das rendas caso investidos ou aproveitados em alguma utilização remunerada. Também acumulam-se passivos, derivados dos encargos inerentes à natureza do negócio, dos custos para a sua manutenção, e na aplicação em investimentos para suprir a eventual ausência do incorporador, do qual, posteriormente, se busca o ressarcimento. Incumbe ao incorporador diligenciar a obtenção dos recursos necessários ao pagamento do passivo de cada patrimônio de afetação.

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102. Conceituação

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OPERAÇÕES DE CUSTÓDIA

DE VALORES E TÍTULOS

Sumário: 102. Conceituação. 103. Espécies. 104. O depósito em simples custódia. 105. O depósito de títulos em administração. 106. O depósito cerrado. 107.

Extinção do contrato.

102. Conceituação

A custódia de valores e títulos se inclui no rol das atividades acessórias exercidas pelos bancos, uma vez que a principal é, como vimos no item 10, supra, a negociação de crédito. É um serviço prestado aos clientes com o propósito de mantê-los no círculo de seu relacionamento profissional, potencialmente interessados em suas operações financeiras. A custódia ou guarda pressupõe a disponibilidade pelo banco de instalações e serviços adequados, perfeitamente encontrados na atualidade, caracterizando uma nova atividade bancária: “O banco, ainda recentemente mercador de dinheiro, tornou-se prestador de serviços. Como tal, ele assegura a manutenção do serviço financeiro, e participa, mais ou menos ativamente, do cumprimento de ‘operações financeiras’”1.

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102. Divisão e demarcação sumaríssimas

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Se for o caso de demarcação, ordenará que se faça a perícia, para julgamento da primeira fase, que in casu deve compreender também a descrição da linha, descrição essa que a sentença não pode fazer sem o concurso de prévia prova técnica (NCPC, arts.

579 e 581146).

102. Divisão e demarcação sumaríssimas

O art. 440 do Código de Processo Civil de 1939 previa uma forma de procedimento de jurisdição voluntária para a divisão ou demarcação em juízo, dependendo de concordância de todos os interessados.

Então, o processo divisório se simplificava bastante, pois suprimia-se a fase chamada contenciosa e já se iniciavam diretamente as operações de campo. Admitia-se tal procedimento tanto entre maiores como também com a participação de incapazes147.

Os Códigos de 1973 e de 2015 não contêm dispositivo análogo.

Mas nem por isso é de se desprezar a possibilidade de abreviar-se o procedimento divisório.

É que sendo as partes maiores e capazes podem elas transigir, total ou parcialmente, sobre as questões do processo divisório, o que, por si só, elimina etapas e abrevia a solução da causa em juízo.

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103. A divisão e demarcação em seguimento à partilha “causa mortis”

THEODORO JÚNIOR, Humberto Editora Saraiva PDF Criptografado

estrita, como dispõe o art. 723 e seu parágrafo150 do novo Código de

Processo Civil.

Se, por qualquer razão, não estiver o juiz seguro da preservação efetiva dos interesses do incapaz, ordenará diligências antes de homologar o trabalho divisório, para o devido esclarecimento. Se, mesmo assim, não conseguir um juízo firme diante da sumariedade dos elementos obtidos, caber-lhe-á, então, denegar a homologação, mandando que as partes se dirijam para as vias comuns da divisão ou demarcação, onde, pela maior amplitude dos trabalhos técnicos, os interesses dos incapazes encontrarão melhores condições de tutela.

No juízo divisório, pelas vias da jurisdição voluntária (NCPC, arts. 719151 e s.), deve o juiz exigir, como requisitos indispensáveis para a respectiva homologação, entre outros elementos probatórios: a) a planta do imóvel, contendo os quinhões ou linha demarcanda; b) o memorial descritivo; c) a caderneta de campo.

Ditos documentos são necessários para documentação e segurança dos trabalhos técnicos, bem como para real eficácia prática da sentença.

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103 - A instituição da afetação por autorização da lei

RIZZARDO, Arnaldo Grupo Gen PDF Criptografado

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A instituição da afetação por autorização da lei

Para a instituição do regime de afetação requer-se a permissão ou previsão da lei, a qual virá a disciplinar a segregação patrimonial e estabelecer as condições, os requisitos, os limites, os casos de permissão e a duração. Não que se impeça a introdução através de convenção, em que as partes, visando à garantia de negócios ou de uma atividade, submetem certos bens a uma destinação, para a garantia da consecução dos resultados, e do cumprimento das obrigações. Todavia, a relação tem validade perante os contratantes, nem se dando a publicidade através do registro imobiliário, dada a ausência de previsão legal. Nem importa, na hipótese, a exclusão dos bens na exigibilidade de outros créditos.

O comum é que tenha a permissão da lei, com a sua disciplina, autorizando a segregação de certos bens do patrimônio da pessoa, para dar uma vinculação a uma atividade que necessite de garantia no tocante ao seu cumprimento. Submete-se a uma disciplina detalhada e rígida, em que se especificam os casos em que se dá, os poderes, a duração, a finalidade, a destinação, os credores em cujo favor se faz, a discriminação dos bens, o uso ou emprego, as proibições e a administração.

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