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2. Erro

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246

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo

A doutrina classifica os defeitos do negócio jurídico em duas espécies: (a) os vícios do consentimento, que revelam divergência entre a vontade declarada e aquela que seria a real vontade do agente; e (b) os vícios sociais, que revelam diver­ gência entre a vontade declarada e as exigências sociais. Vícios do consentimento são o erro, o dolo e a coação. Vício social é a fraude contra credores. Quanto aos defeitos da lesão e do estado de perigo, não há consenso. Parcela considerável da doutrina brasileira os insere entre os vícios do consentimento, assemelhando-os

à coação. Para nós, pelo contrário, e por razões que serão detalhadas adiante, a lesão e o estado de perigo devem ser considerados vícios sociais.

2. Erro

Erro ou ignorância é a falsa representação da realidade que influencia a declaração de vontade do agente. Na célebre definição de Fubini, “erro é o estado da mente que, por falha do conhecimento do verdadeiro estado das coisas, impede uma real manifestação da vontade”1. Segundo Orlando Gomes, “tendo sobre um fato ou sobre um preceito noção inexata ou incompleta, o agente emite sua vontade de modo diverso do que a manifestaria, se deles tivesse conhecimento exato, ou completo”2. A aparente simplicidade da definição não deve iludir o intérprete, pois, como já advertia De Page, o problema do erro constitui um dos mais delicados que o direito procura resolver.

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1. Invalidade do negócio jurídico

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Capítulo

13

Invalidade do Negócio Jurídico

Sumário: 1. Invalidade do negócio jurídico. 2. Distinção entre nulidade e anulabilidade.

3. Causas de nulidade. 4. Simulação. 4.1. Elementos da simulação. 4.2. Simulação inocente.

4.3. Simulação absoluta x relativa (dissimulação). 4.4. Preservação do negócio jurídico dissimulado. 4.5. Hipóteses de simulação. 4.6. Alegação por quem simula. 4.7. Terceiros de boa-fé. 4.8. Exemplo jurisprudencial de simulação. 5. Princípio da conservação dos negócios jurídicos. 6. Conversão do negócio jurídico. 7. Exemplos de conversão do negócio jurídico. 8. Conversão substancial × formal. 9. Conversão legal. 10. Crítica aos requisitos da conversão. 11. Redução do negócio jurídico. 12. Atenuação dos rigores da nulidade diante do comportamento das partes. 13. Necessidade de revisão crítica da teoria das nulidades. 14. Teoria da inexistência. 15. Crítica à teoria da inexistência. 16. Negócios jurídicos inexistentes na jurisprudência.

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7. Exemplos de conversão do negócio jurídico

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278

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo consagrada nos Princípios de Direito Europeu dos Contratos (art. 5: 106) e em diversas codificações estrangeiras: no Código Civil francês (art. 1.157), no italiano

(art. 1.367), no espanhol (art. 1.284), no português (art. 237), além de ser admitida na jurisprudência dos tribunais alemães, austríacos, ingleses, entre outros12.

Verifica-se, portanto, no direito contemporâneo acentuada preocupação em assegurar os efeitos do negócio celebrado entre as partes, tanto quanto seja isso possível, em um autêntico favor contractus. Entre as principais manifestações do princípio da conservação dos negócios jurídicos no Código Civil brasileiro estão (a) a conversão do negócio jurídico e (b) a redução do negócio jurídico.

6. Conversão do negócio jurídico

Conversão do negócio jurídico é o procedimento por meio do qual o intérprete, perante um negócio jurídico a que falte um elemento inderrogável, qualifica-o em outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos presentes13. Trata-se de uma aplicação do brocardo segundo o qual utile per inutile non vitiatur (o útil não se vicia pelo inútil). O Código Civil de 2002 consagrou a possibilidade de conversão do negócio jurídico em seu art. 170, afirmando que, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, “subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. A conversão, note-se, não modifica a vontade das partes. O que se converte não é a declaração de vontade em sua substância, mas o negócio jurídico em que se qualifica14.

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11. Redução do negócio jurídico

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280

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo segunda restringe-se à nulidade da forma adotada para o negócio, sem atingi-lo na sua essência – por exemplo, uma escritura pública nula que passa a valer como instrumento particular.

9. Conversão legal

A doutrina alude, ainda, a uma conversão legal do negócio jurídico, que se realiza quando a conversão não é provocada pelo intérprete, mas determinada em enunciado normativo expresso. É o que ocorre, por exemplo, no art. 431 do

Código Civil, que converteria a aceitação fora do prazo em nova proposta.

10. Crítica aos requisitos da conversão

Para operar-se a conversão faz-se necessário, de acordo com o art. 170 do

Código Civil, que (a) o negócio jurídico reputado como nulo contenha os requisitos do negócio jurídico sucedâneo e (b) fique verificado que, se as partes tivessem ciência da nulidade do negócio jurídico primitivo, mesmo assim teriam desejado celebrar o negócio jurídico sucedâneo. Tais requisitos são objeto de crítica na doutrina. O primeiro requisito revela o excessivo apego do legislador de 2002 à perspectiva estrutural do negócio jurídico, quando melhor teria sido seguir o exemplo da codificação civil holandesa para exigir apenas que o negócio nulo e o seu sucedâneo desempenhem a mesma função17. Já o segundo requisito traduz concepção excessivamente voluntarista do negócio jurídico, submetendo a conversão a uma pesquisa virtual da vontade das partes, artificiosa e irrelevante quando se parte da premissa de que o instituto da conversão visa atender à ideia de preservação da utilidade socioeconômica do negócio jurídico celebrado18.

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14. Teoria da inexistência

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Capítulo 13 – Invalidade do Negócio Jurídico

■ 283

imprescritível, e a desconstituição de seus efeitos patrimoniais, que estaria sujeita ao prazo geral de dez anos25.

13. Necessidade de revisão crítica da teoria das nulidades

Todos esses exemplos demonstram que a chamada teoria das nulidades está a exigir urgente revisão crítica por parte da doutrina, seja no tocante aos efeitos do negócio jurídico nulo, seja na distinção entre os efeitos da nulidade e da anulabilidade, cuja fronteira já não parece tão nítida quanto outrora. O tecido do Código Civil não contribui para um tratamento sistemático da matéria, na medida em que a técnica empregada pelo legislador consiste em apontar hipóteses específicas de invalidade, por vezes muito distintas entre si. O direito brasileiro continua à espera de uma construção mais uniforme que, a um só tempo, assegure consistência teórica ao regime das invalidades e assuma a natural preferência da ordem jurídica por remédios de efeitos não terminativos, que privilegiem, na medida do possível, a conservação dos fatos pretéritos, sem enveredar por desconstruções quixotescas.

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1. Prescrição e decadência

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Capítulo

14

Prescrição e Decadência

Sumário: 1. Prescrição e decadência. 2. Prescrição 2.1. Prescrição aquisitiva. 2.2. Prescrição extintiva: três correntes. 2.3. Conceito de prescrição. 2.4. Duplo fundamento: releitura à luz dos valores constitucionais. 2.5. Interrupção da prescrição. 2.6. Taxatividade das causas de interrupção. 2.7. Reinício do prazo. 2.8. “Uma única vez”. 2.9. Pretensões contra a Fazenda

Pública. 2.10. Impedimento e suspensão da prescrição. 2.11. Taxatividade das causas de impedimento e suspensão. 2.12. Ausência de pretensão. 2.13. Inalterabilidade dos prazos prescricionais. 2.14. Reconhecimento ex officio. 2.15. Renúncia à prescrição. 2.16. Termo inicial dos prazos prescricionais. 2.17. Prazos prescricionais. 2.18. Pretensões imprescritíveis. 2.19. Prescrição e danos morais. 3. Decadência. 3.1. Fatalidade do prazo decadencial.

3.2. Irrenunciabilidade e inalterabilidade do prazo decadencial. 3.3. Reconhecimento ex officio. 3.4. Decadência convencional. 3.5. Prazos de decadência. 3.6. Legislação especial.

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3. Relação obrigacional

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314

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo natureza. Em sentido estrito e mais técnico, todavia, o termo obrigação é usado para designar uma espécie particular de dever jurídico: o dever de prestação.

Esse é o significado que lhe empresta o Código Civil no Livro I da Parte Especial. Os romanos definiam a obrigação como vínculo jurídico pelo qual estamos obrigados a pagar alguma coisa, segundo o direito da nossa cidade (obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitas iura). Modernamente, a obrigação é definida como a relação jurídica mediante a qual o devedor fica adstrito ao cumprimento de uma prestação ao credor, que tem o direito de exigi-la1.

3. Relação obrigacional

A definição da obrigação como relação jurídica enfatiza a ideia de que a obrigação não se apresenta de modo estático, consistindo, antes, em um desenrolar contínuo rumo ao resultado útil que as partes concordaram em perseguir.

Na síntese de Clóvis do Couto e Silva, impõe-se enxergar a obrigação como processo2. Destaca-se, assim, a necessidade imperativa de uma visão funcional do fenômeno obrigacional, que transcenda a abordagem tradicional limitada à sua estrutura de vínculo que pesa sobre o devedor, para enxergá-lo de forma mais abrangente, completa e individualizada, como relação que se desenvolve entre devedor e credor com vistas à concretização de um fim comum.

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9. Obrigação natural

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Capítulo 15 – Obrigações

■ 317

Isso não impede que deveres jurídicos desprovidos de valor econômico, reputados merecedores de tutela, sejam juridicamente estabelecidos. Ao contrário, os deveres existenciais mostram-se, por diversos caminhos, plenamente exigíveis. O requisito da patrimonialidade da prestação, contemporaneamente, se justifica como meio de evitar qualquer confusão entre a tutela privilegiada dos valores existenciais e a disciplina ordinária conferida às obrigações, tratando-se o ser pelo ter, em perspectiva axiologicamente hostilizada pela ordem pública constitucional.

8. Débito e responsabilidade

O vínculo jurídico, elemento da obrigação, era tradicionalmente concebido como um todo unitário, indivisível, mas escritores modernos, sobretudo na esteira das obras de Aloys Brinz e Otto Von Gierke, passaram a sustentar sua decomposição em dois aspectos conceituais: débito e responsabilidade ou, no original germânico, Schuld e Haftung. A partir desses autores – chamados dualistas, em oposição aos monistas, que viam o vínculo jurídico como figura unitária –, passou-se a considerar que o débito (Schuld) exprime o dever que tem o sujeito passivo da relação obrigacional de efetuar a prestação. A responsabilidade (Haftung) corresponde, por sua vez, à faculdade que tem o credor de exigir que o devedor cumpra a prestação e de utilizar a força estatal para coagi-lo ao cumprimento11.

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8. Débito e responsabilidade

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Capítulo 15 – Obrigações

■ 317

Isso não impede que deveres jurídicos desprovidos de valor econômico, reputados merecedores de tutela, sejam juridicamente estabelecidos. Ao contrário, os deveres existenciais mostram-se, por diversos caminhos, plenamente exigíveis. O requisito da patrimonialidade da prestação, contemporaneamente, se justifica como meio de evitar qualquer confusão entre a tutela privilegiada dos valores existenciais e a disciplina ordinária conferida às obrigações, tratando-se o ser pelo ter, em perspectiva axiologicamente hostilizada pela ordem pública constitucional.

8. Débito e responsabilidade

O vínculo jurídico, elemento da obrigação, era tradicionalmente concebido como um todo unitário, indivisível, mas escritores modernos, sobretudo na esteira das obras de Aloys Brinz e Otto Von Gierke, passaram a sustentar sua decomposição em dois aspectos conceituais: débito e responsabilidade ou, no original germânico, Schuld e Haftung. A partir desses autores – chamados dualistas, em oposição aos monistas, que viam o vínculo jurídico como figura unitária –, passou-se a considerar que o débito (Schuld) exprime o dever que tem o sujeito passivo da relação obrigacional de efetuar a prestação. A responsabilidade (Haftung) corresponde, por sua vez, à faculdade que tem o credor de exigir que o devedor cumpra a prestação e de utilizar a força estatal para coagi-lo ao cumprimento11.

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15. Obrigações com pluralidade de sujeitos

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Capítulo 15 – Obrigações

■ 325

14. Obrigação facultativa ou com faculdade de substituição

Espécie semelhante, mas diversa da obrigação alternativa, é a chamada obrigação facultativa ou com faculdade de substituição. A obrigação facultativa

– categoria não prevista no Código Civil brasileiro, porém amplamente aceita pela nossa doutrina – tem objeto simples, constituído por uma única prestação, mas que se autoriza, desde logo, que seja substituída pelo devedor, de acordo com a sua conveniência. Não há nas obrigações facultativas pluralidade de prestações, e sim uma única prestação in obligatione e outra prestação in facultate solutionis, isto é, outra que não é devida, mas pode ser utilizada pelo devedor para solver a obrigação, se assim o preferir. Nas palavras de Ricardo Lira, a obri­ gação facultativa “nasce pronta para ser cumprida”, enquanto a obrigação alternativa “nasce tendo por vencer o estágio de indeterminação relativo, do seu objeto, para que fique em condições de ser cumprida”26.

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19. Solidariedade convencional

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328

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo palavras de Silvio Rodrigues, é, “precipuamente, reforçar as possibilidades de solução da obrigação”29.

Com o mesmo propósito, o legislador pode estabelecer responsabilidade solidária pela reparação de danos, como faz no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade solidária dos integrantes da cadeia de fornecimento pela reparação de danos causados ao consumidor (art. 12), ou no

Estatuto do Torcedor, que estipula a responsabilidade solidária das entidades responsáveis pela organização da competição, do detentor do mando de jogo e de seus respectivos dirigentes por danos causados ao torcedor em eventos desportivos (art. 19), bem como das torcidas organizadas por danos causados por qualquer dos seus associados ou membros (art. 39-B).

19. Solidariedade convencional

A solidariedade pode derivar, ainda, da vontade das partes. Trata-se da chamada solidariedade convencional ou voluntária. Deve, sempre que possível, constar do título da obrigação, pois a solidariedade não se presume (art.

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20. Solidariedade ativa e passiva

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Capítulo 15 – Obrigações

■ 329

20. Solidariedade ativa e passiva

A solidariedade pode ser ativa ou passiva, conforme incida sobre os credores ou devedores da relação obrigacional. Também pode ser mista, caso incida sobre ambos os polos da relação obrigacional.

A solidariedade passiva proporciona vantagens significativas ao credor, na medida em que, podendo cobrar de qualquer dos devedores a dívida por inteiro, amplia suas possibilidades de recebimento do pagamento. Já a solidariedade ativa é figura de pouca utilidade prática. Da perspectiva do devedor, a solidariedade ativa o sujeita à atuação de vários credores, cada um com direito a exigir a dívida por inteiro. Da perspectiva dos credores, a solidariedade ativa lhes atribui – além do risco de insolvência do devedor, que já correriam – o risco de insolvência daquele credor que vier a receber o pagamento por inteiro. A

única utilidade da solidariedade ativa é permitir a atuação de um credor na impossibilidade de outro, problema que se resolve de melhor forma por meio do mandato ou outro modo de representação. Daí a observação crítica de Giorgio

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24. Cessão de crédito e assunção de dívida

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo geral a transmissibilidade voluntária das obrigações. Nas sociedades contemporâneas marcadas por um capitalismo financeiro acentuado, é cada vez mais comum a cessão de créditos e débitos, visando à celeridade das relações comerciais e à maior efetividade na gestão empresarial. Como expressão desse fenômeno, têm sido praticadas amplamente, por exemplo, as chamadas operações de securitização, que consistem na alienação de créditos de adimplemento duvidoso para companhias especializadas em cobrança. A transmissão das obrigações, nessa hipótese, estimula o dinamismo econômico, mas não deve evidentemente se dar sem a necessária atenção ao histórico da relação obrigacional e às normas que protegem as partes vulneráveis contra a cobrança abusiva.

24. Cessão de crédito e assunção de dívida

A transmissão da obrigação pode consistir em uma cessão de crédito ou em uma cessão de débito, também chamada assunção de dívida. Há cessão de crédito quando se altera o titular da situação jurídica subjetiva complexa identificada com a posição ativa da relação obrigacional, qual seja, a posição a que se atribui o direito subjetivo à prestação. Há assunção de dívida, por outro lado, quando se altera o titular da situação jurídica subjetiva complexa identificada com a posição passiva da relação obrigacional, qual seja, a posição vinculada ao dever de cumprimento da prestação.

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28. Assunção por expromissão e por delegação

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334

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo

Em outras palavras, a assunção de dívida depende da concordância do credor.

A alteração do devedor, como já se destacou, pode agravar o risco a que se subordina o credor. Daí ser indispensável seu consentimento. Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser necessária a concordância explícita do credor, não sendo suficiente a mera inércia do credor diante da notícia da assunção de dívida43.

28. Assunção por expromissão e por delegação

Diante da forma como foi disciplinada a assunção de dívida no Código

Civil de 2002, discute-se em doutrina se restaram preservadas certas classificações tradicionais, como aquela que distinguia entre (a) assunção de dívida por expromissão, em que a transmissão do débito ocorre entre o credor e o terceiro que assume a dívida sem participação do devedor, e (b) assunção de dívida por delegação, ou triangular, em que a transmissão é levada a cabo entre devedor e terceiro, os quais submetem a assunção à aprovação do credor. Nossa codificação não reserva nenhum efeito diferenciado a essas hipóteses, tratando-se de uma classificação calcada antes na iniciativa da assunção que propriamente em espécies distintas do fenômeno assuntivo.

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31. Obrigações intransmissíveis

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo pois o ordenamento jurídico não coíbe a cessão de contrato que pode englobar ou não todos os direitos e obrigações pretéritos, presentes ou futuros, inclusive eventual saldo credor remanescente da totalidade de operações entre as partes envolvidas”. Na ocasião, entendeu a Corte que a cessão de posição contratual confere ao cessionário de contrato legitimidade, inclusive, para

“discutir a validade de cláusulas contratuais com reflexo até em prestações pretéritas já extintas”46.

31. Obrigações intransmissíveis

Embora a regra no direito contemporâneo seja a transmissibilidade das obrigações, nos termos acima examinados, há certas obrigações que não podem ser transmitidas, por causa de expressa determinação legal, da convenção entre as partes ou da própria natureza da obrigação. Intransmissíveis por força de sua própria natureza são as obrigações personalíssimas, como a dívida de alimentos. O ajuste entre as partes pode tornar intransmissível qualquer espécie de obrigação, estabelecendo-se o chamado pactum de non cedendo. Pietro Perlingieri observa, todavia, que o pacto de intransmissibilidade não será merecedor de tutela se tendente a reforçar a posição do devedor sem um motivo justificável ou por um período de tempo excessivamente longo, diante do princípio geral de livre circulação dos bens47.

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