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1. Bem jurídico tutelado

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PERIGO DE INUNDAÇÃO

XXXIX

Sumário: 1. Bem jurídico tutelado. 2. Sujeitos do crime. 3. Tipo objetivo: adequa­

ção típica. 4. Tipo subjetivo: adequação típica. 5. Consumação e tentativa. 6. Classifi­ cação doutrinária. 7. Pena e ação penal.

Perigo de inundação

Art. 255. Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

1. Bem jurídico tutelado

Bem jurídico protegido é a incolumidade pública, particularmente o perigo comum que decorrer das condutas proibidas. A simples exposição a perigo justifica a proteção, uma vez que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracte­ rização do crime.

2. Sujeitos do crime

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independentemente de qualidade ou condição especial (crime comum).

Sujeito passivo é a coletividade, em geral, e em especial aqueles que têm sua vida e integridades física e patrimonial ameaçadas de dano.

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6. Consumação e tentativa

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humilhação. Por outro lado, há uma excludente especial de criminalidade, quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natu­ reza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que im­ possibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, se ela for maior de dezoito anos.

Cabe destacar, finalmente, que a existência de consentimento da vítima afasta a adequação típica da conduta do autor, isto é, afasta-lhe a própria tipicidade da ou das condutas do sujeito ativo, e não apenas a sua ilicitude, o que significa dizer, em outros termos, que não há que se falar em crime.

5. Tipo subjetivo: adequação típica

O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de praticar qualquer das ações descritas no tipo penal, quais sejam, oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio, inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de in­ formática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prá­ tica, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. Não vemos, neste tipo penal, a necessidade de elemento subjetivo especial do injusto, não havendo previsão de nenhum especial fim de agir. Aliás, deve inclusive ter conhecimento do dissenso da suposta vítima, pois essa elementar típica subjetiva deve, necessariamente, ser abrangida pelo dolo do agente. Equivocando-se o infrator, no entanto, se imagina que houve o consentimento da vítima para a prática da ação proibida, incorre em erro de proibição, por imaginar permitida (consentida) uma conduta proibida.

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5. Tipo objetivo: adequação típica

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prescrições da Parte Especial do Código não abrangem, em tese, o comportamento do partícipe2. Bettiol insistia que o critério distintivo entre autor e partícipe deve apoiar-se na tipicidade, sendo que a tipicidade da conduta do partícipe decorre da norma refe­ rente à participação, enquanto a tipicidade da conduta do autor decorre da norma principal incriminadora. Por isso, o penalista italiano definia o partícipe como “quem concorre para a prática de crime, desempenhando atividade logicamente distinta da do autor principal, porque recai sob o âmbito das normas secundárias de caráter extensivo sobre a participação”3.

Para que a contribuição do partícipe ganhe relevância jurídica é indispensável que o autor ou coautores iniciem, pelo menos, a execução da infração penal. No entanto, as condutas indicativas, normalmente, da atividade de partícipe, tais como induzir e instigar, mas utilizadas na descrição deste tipo penal, exercem outra função, qual seja, a de definir o comportamento tipificado do autor principal desse crime contra a dignidade sexual, distinta, portanto, da simples atividade de meros partí­ cipes. Em outros termos, na hipótese do crime deste art. 218-D, as condutas de in­ duzir, instigar ou incitar, a exemplo do que ocorre com o crime de “induzimento ou instigação ao suicídio” (art. 122 do CP), não identificam a figura secundária de um mero partícipe, mas de autor ou coautor, como veremos no tópico seguinte.

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1. Considerações preliminares

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Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de­ criança ou adolescente ou DE vulnerável

VIIi

Sumário: 1. Considerações preliminares. 1.1. Lei n. 12.978/2014: mais um equi­ vocado e até desnecessário texto legal. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Menor de dezoito anos e a extensão do conceito de vulnerável. 5. Prática de libidinagem com vítima vulnerável e favorecimen­ to da prostituição. 5.1. Equivocada exclusão, como sujeito passivo, do enfermo ou deficiente mental. 6. Responsabilidade penal objetiva do proprietário ou responsável pelo local onde os fatos ocorreram. 7. Tipo subjetivo: adequação típica. 8. Consumação e tentativa. 9. Classificação doutrinária. 10. Pena e ação penal.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de explo­ ração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou defi­ ciência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

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8. Pena e ação penal

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unissubjetivo (que pode ser praticado por apenas um agente); unissubsistente (suas ações podem ser praticadas com ato único, dificultando sobremodo a configuração de tentativa).

8. Pena e ação penal

A pena cominada no caput é reclusão de um a cinco anos, se o fato não constituir crime mais grave, tratando-se, por conseguinte, de crime subsidiário. Contudo, a pena será aumentada de um a dois terços se o crime for praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima, ou com o fim de vingança ou humilhação (§ 1º). Mas não haverá crime quando o agente praticar as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a iden­ tificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, se ela for maior de dezoito anos (§ 2º).

A natureza da ação penal, por fim, é pública incondicionada, a partir da Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018, que, alterando a previsão da Lei n. 12.015/2009, transformou a natureza da ação penal de todos os crimes contra a dignidade sexual.

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1. Considerações preliminares

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DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO,

DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E

DE SEXO OU PORNOGRAFIA

iX

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1 As diversas condutas tipificadas.

4.2. A simplificação do exagero legal. 4.3. Majorante e isenção de pena. 5. Tipo subje­ tivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Pena e ação penal.

Divulgação de cena de estupro e estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comuni­ cação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

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9. Pena e ação penal

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7. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum (não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo); material (para se consumar exige, como resultado, a incorpora­

ção do estado de prostituição, absorvendo a ideia de adotar, como meio de vida, o comércio carnal, independentemente de já haver praticado algum ato sexual); de forma livre (pode ser praticada por qualquer meio ou forma eleita pelo agente); instantâneo (não há delonga entre a ação humana e o resultado, não se alongando no tempo a sua execução); comissivo (os verbos nucleares indicam ação positiva do agente); unissubjetivo (que pode ser praticado por apenas um agente); plurissubsis­ tente (normalmente esses tipos de condutas implicam a reiteração de atos distintos, desdobrando-se, por conseguinte, em vários atos); habitual (constitui-se de atos que, isoladamente, são penalmente irrelevantes).

8. Redefinição das formas qualificadas

Adequadamente, o texto legal abandona a adoção das qualificadoras contidas no § 1º do art. 227, redefinindo-as em seu próprio § 1º; excluiu, no entanto, a me­ noridade (entre quatorze e dezoito anos) como uma das qualificadoras, que é “co­ berta” pela previsão do art. 218-B. Excluiu, igualmente, “descendente” (pela falta de sentido lógico) e “pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de trata­ mento ou de guarda”, ficando esse dispositivo com a seguinte redação: “Se o agente

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3. Sujeitos do crime

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por exemplo, que protege exclusivamente esse direito de pessoa do sexo feminino;

(2) a honra e a dignidade sexuais são igualmente protegidas por este dispositivo; e, por fim, (3) a dignidade das relações trabalhista-funcionais também assumem a con­ dição de bem jurídico penalmente protegido por este novo dispositivo legal.

A importância da liberdade sexual justifica sua proteção penal, pois integra a própria honra pessoal, “que é valor imaterial, insuscetível de apreciação, valoração ou mensuração de qualquer natureza”6. O respeito à liberdade sexual é um corolá­ rio da dignidade e personalidade humanas e tem caráter absoluto. É irrelevante o eventual desvalor que o próprio indivíduo ou a sociedade lhe possam atribuir em determinadas circunstâncias ou que possa parecer inútil, nociva ou renunciada porque, por exemplo, optou-se por uma vida devassa e libertina, por se ter entregue

à prostituição, por exemplo, representando para a sociedade elemento negativo ou perturbador. Não se pode esquecer, aliás, que a própria prostituta também pode ser vítima dos crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214)7, na medida em que sua opção pela prostituição não a obriga submeter-se, contra a sua vontade, à prática de todo e qualquer ato libidinoso, com todo e qualquer indi­ víduo e em quaisquer circunstâncias. Trabalho escravo não existe em nenhuma atividade humana em um Estado Democrático de Direito.

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1. Considerações preliminares

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§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

• §§ 1º e 2º acrescentados pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Alteração legislativa: a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (crimes hediondos), em seu art. 6º, aumentou o mínimo e o máximo da pena do caput, que passou para seis a dez anos. O parágrafo único foi acrescentado pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Finalmente, a Lei n. 9.281/96 revo­ gou expressamente este parágrafo único, transformando-o nos dois parágrafos atuais.

1. Considerações preliminares

A Lei n. 12.015/2009 alterou o Título VI do Código Penal, que passou a tutelar a dignidade sexual, diretamente vinculada à liberdade e ao direito de escolha de parceiros, suprime, de uma vez por todas, a superada terminologia “crimes contra os costumes”. Na realidade, reconhece que os crimes sexuais violentos ou fraudulentos atingem diretamente a dignidade, a liberdade e a personalidade do ser humano.

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7. Pena e ação penal

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pessoas); plurissubsistente (a conduta pode ser desdobrada em vários atos, depen­ dendo do caso).

7. Pena e ação penal

As penas cominadas, cumulativamente, são reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

A ação penal é pública incondicionada.

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V4reedicao.indb 327

07/12/2018 16:58:01

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5. Consentimento do ofendido e exclusão da antijuridicidade

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Para a configuração do delito do art. 229 do Código Penal, em se tratando de comércio relativo a bar, ginástica etc., é necessária a transformação do estabe­ lecimento em local exclusivo de prostituição. É incensurável, no particular, a con­ clusão de Nucci, quando destaca: “De todo modo, é preciso provar que o agente responsável pelo estabelecimento somente o mantém com essa finalidade: faci­ litação da prostituição. Se o objetivo da casa é diverso, como, por exemplo, oferecer hospedagem (tal como se dá com hotéis e motéis) não há que se falar no delito do art. 229”9.

5. Consentimento do ofendido e exclusão da antijuridicidade

Todas as pessoas maiores têm o direito e a liberdade de orientarem sua vida sexual da forma como quiserem, inclusive de se prostituírem; podem exercer sua sexuali­ dade, satisfazer seus instintos e fantasias sexuais livremente, desde que não violem direitos de terceiros, especialmente de menores. Nesse sentido, é o magistério de

Luiz Flávio Gomes: “As pessoas maiores contam com a liberdade de darem à sua vida sexual a orientação que quiserem. Podem se prostituir, podem vender o prazer sexual ou carnal, podem se exibir de forma privada etc. Só não podem afetar di­ reitos de terceiros (nem muito menos envolver menores)”10. Por isso, apesar dos falsos moralismos, ao longo dos séculos, desde Maria Madalena, o exercício da prostituição continua sendo uma atividade lícita (embora moralmente questionável por alguns setores da sociedade), a despeito da existência de rufiões e proxenetas, aliás, estes, somente estes, é que devem ser criminalizados pela exploração ilícita que fazem das pessoas prostituídas.

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7. Classificação doutrinária

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7. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum (não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo); material (para se consumar exige, como resultado, a incorpora­

ção do estado de prostituição, absorvendo a ideia de adotar, como meio de vida, o comércio carnal, independentemente de já haver praticado algum ato sexual); de forma livre (pode ser praticada por qualquer meio ou forma eleita pelo agente); instantâneo (não há delonga entre a ação humana e o resultado, não se alongando no tempo a sua execução); comissivo (os verbos nucleares indicam ação positiva do agente); unissubjetivo (que pode ser praticado por apenas um agente); plurissubsis­ tente (normalmente esses tipos de condutas implicam a reiteração de atos distintos, desdobrando-se, por conseguinte, em vários atos); habitual (constitui-se de atos que, isoladamente, são penalmente irrelevantes).

8. Redefinição das formas qualificadas

Adequadamente, o texto legal abandona a adoção das qualificadoras contidas no § 1º do art. 227, redefinindo-as em seu próprio § 1º; excluiu, no entanto, a me­ noridade (entre quatorze e dezoito anos) como uma das qualificadoras, que é “co­ berta” pela previsão do art. 218-B. Excluiu, igualmente, “descendente” (pela falta de sentido lógico) e “pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de trata­ mento ou de guarda”, ficando esse dispositivo com a seguinte redação: “Se o agente

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2. A confusa previsão da natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vítima vulnerável

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entendimento com a edição da Súmula 608, com o seguinte enunciado: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.

Havia, no entanto, duas exceções2, sendo a ação penal de natureza pública, quando houvesse: a) vítima ou responsáveis que não pudessem custear as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; nessa hipótese, a ação penal era condicionada à representação; b) abuso de pátrio poder (hoje poder familiar), tutela ou curatela (art. 225, § 1º, II); nesta hipótese, o crime seria de ação pública incondicionada (§ 2º), uma vez que o repre­ sentante legal que deveria exercer o direito de representar é o próprio autor do crime. Com a alteração da ação penal, nesses crimes, essas duas exceções, por razões

óbvias, desapareceram.

2. A confusa previsão da natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vítima vulnerável

A Lei n. 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, de­ terminou que a ação penal, para os crimes constantes dos Capítulos I e II do Título

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4. Tipo objetivo: adequação típica

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A pretexto de proteger, o legislador invade a liberdade sexual do cidadão, asse­ gurada constitucionalmente, e, pretendendo regular o exercício dessa liberdade, confunde moral com direito, esquecendo-se do processo secularizador implantado no final do século XVIII, que separou crime e pecado, moral e direito. Nesse sentido, é absolutamente procedente a advertência de Nucci, nos seguintes termos: “Espera-se do Judiciário a posição de guardião dos ditames constitucionais, particularmente o direito à intimidade e à vida privada, não se podendo invadir o cenário do relacio­ namento sexual entre adultos”5.

3. Sujeitos ativo e passivo

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, sem nenhuma con­ dição especial, tratando-se, por conseguinte, de crime comum. A única exigência é a tradicional para todas as infrações penais, qual seja, que se trate de indivíduo imputável.

Sujeito passivo, igualmente, pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, con­ templando inclusive a pederastia, que também é uma forma de prostituição. Ainda se polemiza sobre a admissibilidade de funcionar como sujeito passivo, desta infra­

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2. Bem jurídico tutelado

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2. Bem jurídico tutelado

O bem jurídico protegido é a moralidade pública sexual, objetivando, particular­ mente, evitar o incremento e o desenvolvimento da prostituição. Lenocínio significa prestar assistência ou auxiliar à vida libertina de outrem, ou dela tirar proveito. Em um sentido mais abrangente, lenocínio abarca o proxenetismo (mediação para satis­ fazer a lascívia de outrem), o favorecimento à prostituição e o rufianismo e, inclusive, o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual. O lenocínio, enfim, é um dos crimes mais degradantes que acompanha a civilização ao longo de toda a sua história com o passar dos séculos. Nesse sentido, Heleno Fragoso, com maestria, já denun­ ciava a torpeza que a prática do lenocínio encerra, nos seguintes termos: “O leno­ cínio inscreve-se entre os mais torpes dos crimes, ofendendo a moral pública e os bons costumes. Visa a lei penal, com a incriminação das ações previstas neste capí­ tulo, proteger a moral pública sexual, tendo em vista, especialmente, o interesse em evitar-se o incremento e o desenvolvimento da prostituição, bem como a corrupção moral que em torno dela se exerce”1.

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