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PARTE III | CAPÍTULO VI - CONCURSO DE CRIMES

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APÍTULO VI

CONCURSO DE CRIMES

O legislador brasileiro trata do concurso de crimes no título relativo às penas, diversamente do que sucede com a lei italiana. Sem dúvida, o cerne da questão está na consideração da unidade ou pluralidade da ação penalmente relevante, o que diz respeito à teoria do crime. Mas, o tratamento punitivo das diversas hipóteses pode justificar que a matéria esteja incluída no capítulo da aplicação da pena.

BETTIOL bem observa que “o concurso de crimes constitui uma ponte de passagem entre a doutrina do crime e aquela da pena”.1

À primeira vista, é fácil responder se há um único crime ou um concurso de crimes, caso tenha havido uma única ação violadora da mesma norma ou violação de normas diferentes, mas diferentes ações.2 O difícil, contudo, é responder quando há uma única ação ou ações diferentes independentes.

A tentativa de tomar um critério naturalístico como definidor da unidade ou pluralidade da ação é insuficiente, pois esta realiza-se em contexto, dentro do qual pode fracionar-se, revestida, todavia, de unicidade.

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PARTE II | CAPÍTULO II - O TIPO PENAL

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APÍTULO II

O TIPO PENAL

2.1. A FORMAÇÃO DO TIPO

O legislador constrói os modelos jurídicos a partir da realidade que vem a recortar, elevando ao plano abstrato ações que constituem um todo indecomponível, cujas partes se inter-relacionam e se polarizam em torno de um sentido, de um valor, que se apresenta negado pela ação delituosa.

Cabe ao legislador examinar os dados empíricos, que já possuem uma ordem e um sentido intrínseco, objetivando e racionalizando a tipicidade imanente, construindo-a abstratamente e ajuizando-a com base em um valor que se coloca como um fim a ser alcançado.

Uma estrutura consiste em “um sistema integrado, de modo que a mudança produzida em um elemento provoca uma mudança nos outros elementos”.1 A estrutura normativa não brota de elucubração do legislador, mas nasce de uma tensão própria da tarefa de, a partir do real, do concreto, formular um paradigma, um modelo de ações previsíveis. No dizer de MACKINNEY, “o tipo constituído é uma simplificação do concreto”.2

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Mercado de Certifi cados de Operações Estruturadas (COEs) no Brasil: Regulamentação, Autorregulação e Desenvolvimento

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MERCADO DE CERTIFICADOS DE OPERAÇÕES

ESTRUTURADAS (COEs) NO BRASIL: REGULAMENTAÇÃO,

AUTORREGULAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

AMANDA GOUVÊA TOLEDO BARRETTO

Advogada. Cursando LL.M. Mercados Financeiro e de Capitais (Insper).

Graduada pela USP.

GABRIELLE GRAZIANO

Advogada. Cursando LL.M. Mercados Financeiro e de Capitais (Insper).

Graduada pelo Mackenzie.

Resumo: Até recentemente, o COE não era disciplinado de maneira específica.

Nos últimos anos, o CMN, o Bacen e a

CVM, bem como a ANBIMA, implementaram diversas normas para regulamentar e autorregular este instrumento.

O objetivo do presente artigo é verificar o estágio de desenvolvimento do mercado de COEs no Brasil. Analisamos se as normas mencionadas efetivamente

possibilitaram o desenvolvimento deste mercado, bem como se ainda existe, no cenário nacional, espaço para seu crescimento.

A conclusão a ser apresentada é a de que o mercado brasileiro de COEs cresceu de maneira consistente após a regulamentação deste ativo, e diversas evidências apontam uma provável continuidade deste processo.

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Short Sellling: Operações de Venda a Descoberto de Ações

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SHORT SELLING: OPERAÇÕES DE VENDA

A DESCOBERTO DE AÇÕES

JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO 1

Advogado. Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da FGV Direito

Rio. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-Graduado em Direito Empresarial com concentração em Direito Societário e Mercado de Capitais pela FGV Direito Rio. Graduado em

Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

Resumo: Análise dos principais aspectos das operações de Short Selling à luz do ordenamento jurídico pátrio, com alguns lineamentos de comparação jurídica em relação aos Estados Unidos e

à União Europeia. O objetivo deste trabalho perpassa a análise das partes envolvidas no Short Selling, seus elementos essenciais e seus efeitos, inclusive no que tange aos direitos políticos e patrimoniais inerentes às ações objeto do

Short Selling. O racional econômico que, frequentemente, motiva o Short Selling é a perspectiva de vender ações emprestadas por preço superior àquele em que as mesmas foram recebidas no contexto do empréstimo, realizando como lucro a variação negativa do preço do ativo (i.e., apostar na desvalorização da ação). Para tanto, empregam-se os métodos expositivo e comparativo.

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Editorial

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EDITORIAL

A Revista de Direito das Sociedades e dos Valores Mobiliários abre mais um volume consolidando a sua caminhada para se tornar a maior referência no

Brasil e, quiça, no universo lusófono e Iberoamericano, no tema do Direito das Sociedades e do Direito dos Valores Mobiliário.

Neste volume ofertamos alguns estudos que seguem uma linha editorial comemorativa de aniversário de 15 anos do Código Civil Brasileiro.

O Código Civil Brasileiro, passados 15 anos de práticas e exercícios sobre o seu manancial técnico, mostrou inovações não apenas decorrentes do universo do Livro II de Direito da Empresa, mas também inúmeras tecnologias jurídicas que permeiam todo o universo prático no âmbito do Direito dos Valores Mobiliários, como este volume tenta transparecer nesta singela homenagem legislativa.

O volume abre, na seção de Direito das Sociedades, com texto de Evandro

Fernandes de Pontes sobre o fenômeno das “Sociedades em Comandita de

Fato”. O trabalho busca estabelecer diálogo direto com textos já veiculados nesta revista: o de Celso Catan, publicado no Volume 3 sobre as Sociedades em Comanditas por Ações na experiência alemã bem como o texto de Jorge

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Sociedade em Comandita de Fato

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A SOCIEDADE EM COMANDITA “DE FATO”

EVANDRO FERNANDES DE PONTES

Diretor do Instituto de Direito Societário e de Valores Mobiliários

Mestre e Doutor em Direito Societário pela USP

Professor no Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa

Resumo: Este estudo visa abrir um diálogo com o texto apresentado por Celso Catan, para o volume 3 desta Revista

(maio de 2016), intitulado Redescobrindo a sociedade em comandita por ações com base na experiência alemã (pp. 13-61).

1. Introdução

O texto de Celso Catan é impressionante: leitura obrigatória para quem é um apaixonado pelo tema do direito societário.

Longe, entretanto, de transformar este exercício em um encômio, a ideia trazida por Celso Catan de redescobrir as comanditas exigiu, com base em algumas reflexões sobre a prática hodierna no direito societário, que ficássemos aquém do direito alemão e além em algumas conclusões.

Nosso status atual que cerca os societaristas, com extrapolações dos regimes de responsabilidade e uma pan-responsabilização empresarial, trouxe descobertas que dão razão a Celso Catan no sentido de refletirmos: não será que passou da hora de modernizarmos de vez as comanditas como “tarefa que impõe”?

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A Validade da Cláusula de Market Flex em Contratos de Distribuiçãode Valores Mobiliários

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A VALIDADE DA CLÁUSULA DE MARKET FLEX EM CONTRATOS

DE DISTRIBUIÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

JOSÉ ALVES RIBEIRO JR.

Bacharel em Direito (USP), Mestrando em Direitos dos Negócios (FGV-SP) e Advogado

Resumo: O objetivo do artigo é analisar se as cláusulas de alteração dos termos e condições de oferta pública de valores mobiliários por decisão unilateral da instituição financeira intermediária, chamadas de cláusulas de market flex no jargão de mercado e utilizadas no

âmbito de contratos de distribuição de valores mobiliários, constituem ou não

uma condição puramente potestativa, com os consequentes efeitos jurídicos aplicáveis. A título ilustrativo, o artigo analisará cláusula do gênero adotada na oferta pública de distribuição de notas promissórias comerciais integrantes da

1ª emissão da Furnas Centrais Elétricas

S.A.

1. Introdução e Delimitação do Problema Analisado

Na prática contratual do mercado de capitais brasileiro, verifica-se a constante utilização de certo arranjo negocial denominado cláusula de “market

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Alienação Fiduciária e Mudança de Controle

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ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E MUDANÇA DE CONTROLE

RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Secretário-Geral da Revista Brasileira de Arbitragem – RBA

Secretário-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado e Professor universitário. Conselheiro da AASP – Associação dos Advogados de São Paulo

PARECER

1. A consulta

Consulta-me a “Sociedade A”, sociedade anônima, a respeito da validade dos atos societários praticados pela “Nova Debenturista”, por meio dos quais foram executadas as garantias atreladas à operação societária envolvendo a alienação do controle acionário da “Sociedade A”.

Tendo em vista a ausência de registro da alteração do controle acionário nos Livros de Registro e Transferência das Ações da “Sociedade A”, bem como o fato de haver litígios judiciais entre a “Sociedade B” e a “Nova

Debenturista”, objetiva-se através do presente estudo esclarecer qual a repercussão de tais disputas sobre o controle em relação aos negócios regulares da “Sociedade A”, ou seja, qual das sociedades pode ser considerada, no presente momento, como a controladora da “Sociedade A” e, nesta condição, com autorização legal para eleger a diretoria estatutária responsável pela prática dos atos de gestão.

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Business Judgement Rule: apresentação, análises e reflexões

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BUSINESS JUDGMENT RULE: ENQUADRAMENTO,

APRESENTAÇÃO, ANÁLISE E REFLEXÕES

RICARDO ALEXANDRE CARDOSO RODRIGUES

Mestre em Direito. Doutorando-Associado do Instituto Jurídico da Faculdade de

Direito da Universidade de Coimbra. Investigador no Centro de Estudos de Direito do Consumo (CEDC), adstrito à Associação Portuguesa de Direito de Consumo

(apDC), no Instituto Jurídico Portucalense (IJP), no Centro de Investigação Interdisciplinar em Direitos Humanos da Universidade do Minho (DH – CII – EDUM), no Centro de Investigação, Desenvolvimento e Inovação da Academia Militar

(CINAMIL) e no Observatório de Economia e Gestão de Fraude (OBEGEF)

JOÃO LUZ SOARES

Mestre em Direito e Advogado – RSA – Raposo Subtil e Associados, RL. Pós-graduado em Direito do Trabalho (Instituto do Direito do Trabalho e das EmpresasFDUC) e em Direito da Banca, Bolsa e Seguros (Instituto da Banca, Bolsa e Seguros

– FDUC). Pós-graduado em Corporate Governance (Centro de Investigação Privado

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Das cláusulas de garantia nos contratos de compra e venda de participações sociais de controlo

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DAS CLÁUSULAS DE GARANTIA NOS CONTRATOS

DE COMPRA E VENDA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS

DE CONTROLO

FÁBIO CASTRO RUSSO

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa (Porto); advogado estagiário na Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados

Resumo: em consonância com o que sucede noutros ordenamentos jurídicos, a estipulação de cláusulas de garantia

(também ditas representations and warranties) em contratos de compra e venda de participações sociais de controlo tem

vindo a assumir relevância crescente em

Portugal. Tais cláusulas – sua necessidade (ou mera conveniência), «categorização» e qualificação jurídica – constituem o objecto do presente estudo.

Abstract: similarly to what happens in other legal systems, warranty clauses

(also said representations and warranties) in agreements pertaining to the purchase of controlling blocks of shares

(or other stock) have become increasingly relevant in Portugal. The need

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Direito de voto nas sociedades cotadas portuguesas: da admissibilidade de categorias de ações com direito de voto plural às L-shares

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DIREITO DE VOTO NAS SOCIEDADES COTADAS

PORTUGUESAS: DA ADMISSIBILIDADE DE CATEGORIAS

DE AÇÕES COM DIREITO DE VOTO PLURAL ÀS L-SHARES 1

MADALENA PERESTRELO DE OLIVEIRA

1. Coordenadas gerais

A doutrina, tanto nacional como estrangeira, muito se tem debruçado sobre a crise em que entrou o mercado de capitais. Diz-se que a “doença” do mercado é bastante óbvia, mas a “cura”2 não tanto. Acreditamos que a maioria dos problemas que assolam o mercado de capitais português devem ser resolvidos por via contratual, i.e., que as próprias sociedades deverão poder conformar as soluções que garantam a sua sustentabilidade e sucesso na bolsa. No entanto, o quadro legal português e, em geral, o europeu tem-se apresentado como um fator que dificulta a entrada (e mesmo a saída) das empresas no mercado regulamentado. Pretendemos, nesta sede, questionar um ponto específico: a aparente proibição de as sociedades cotadas criarem, por contrato, categorias de ações com direito a voto plural e se essa proibição se estenderá às ações de lealdade.

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Editorial

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EDITORIAL

Ao comemorarmos dois anos, na ocasião do lançamento do 4º Volume da

Revista, enfrentamos debates que convergiram para reflexões decorrentes do aniversário de 40 anos das Leis 6.385 e 6.404, bem como da Comissão de

Valores Brasiliera, nosso objeto editorial.

O sucesso das reflexões e debates nos permitiu segregar em um tomo apartado, que ora vem ao conhecimento do público, textos que dialogaram com a natureza atemporal desse debate de aniversário triplo.

São reflexões sobre um Caminho, um percurso de 40 anos de nosso direito das sociedades e de nosso mercado de capitais, mas com vista aos 40 anos vindouros.

Abre este tomo especial texto do Professor Catedrático Arnold Wald sobre a responsabilidades das companhias abertas no direito brasileiro.

O Professor Titular Fábio Ulhôa Coelho nos traz importantes reflexões sobre os impactos decorrentes das práticas anticorrupção em face do direito

à informação do acionista.

O Professor José Edwaldo Tavares Borba traz interessante debate sobre os atos de liberalidade nas sociedades anônimas.

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Direito à informação do acionista e a suspeita de corrupção

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DIREITO À INFORMAÇÃO DO ACIONISTA E A SUSPEITA

DE CORRUPÇÃO

FÁBIO ULHOA COELHO

Professor Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Resumo: A descoberta do envolvimento de companhia em atos de corrupção impacta a cotação de seus valores mobiliários negociados em bolsas, no Brasil e no exterior. Saber o quanto uma companhia é corrupta passa a ser importante para nortear decisões de investimento.

Mas os acionistas que desconfiam do envolvimento da administração da so-

ciedade com atos de corrupção não conseguem, a partir apenas da utilização dos instrumentos do direito à fiscalização, proceder à ampla investigação privada na empresa para a completa e cabal elucidação dos fatos. O direito de ampla investigação, que não se confunde com o de fiscalização, não tem base legal no

Brasil.

1. Introdução

Ao ensejo dos quarenta anos da Lei n. 6.404/76 (“LSA”), motivo de justa celebração, será oportuna a reflexão acerca de sua intersecção com um tema de grande atualidade no Brasil de 2016, que é o combate à corrupção. Atos praticados na administração de diversas sociedades anônimas estão sendo investigadas no bojo da Operação Lavajato, com significativas repercussões, advindas da firme atuação das nossas instituições judiciárias, não somente na economia e política brasileiras, mas na própria cultura empresarial. Por força de inovação legislativa, empreendida pela Lei nº 12.846, de 1º de agosto de

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Desconsideração Direta e Inversa

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DESCONSIDERAÇÃO DIRETA E INVERSA

JORGE LOBO

Advogado.

Introdução

No Brasil, vivemos, ainda, infelizmente, sob o jugo da idéia, haurida na doutrina civilista da Europa continental, de que o direito é um sistema completo, integrado e harmônio de princípios e regras, que, bem interpretado, com o auxílio do método lógico-formal, atende os reclamos, anseios e necessidades do homem em sociedade.

Tenho sido um crítico-construtivo dessa maneira teórica e abstrata de encarar os fenômenos jurídicos numa época como nossa de imensa e ininterrupta transformação em todos os campos do saber e da atividade humanas.

O pensamento jurídico formalista, em que impera o conceitualismo, as mais das vezes vazio, ignora os fatos ou lhes dá pouca importância.

Nesse breve estudo, a análise é pragmática, calcada no pensamento de Richard Posner, segundo o qual o direito deve ser pensado e vivido de maneira “prática e instrumental” e o exegeta deve “interessar-se, por aquilo que funciona e é útil”1

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Considerações sobre a Responsabilidade das Companhias Abertas no Direito Brasileiro

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CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE

DAS COMPANHIAS ABERTAS NO DIREITO BRASILEIRO

ARNOLDO WALD

Advogado. Parecerista. Professor Catedrático de Direito Civil da Universidade do

Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor honoris causa da Universidade de Paris II.

Resumo: Este artigo analisa a responsabilidade da companhia em decorrência dos atos ilícitos praticados pelos seus

órgãos e pela desinformação dos acionistas, conferindo ao investidor, a proteção prevista na legislação. Analisando a

Lei das Sociedades Anônimas, a Lei do

Mercado de Capitais e a Lei nº 7.913/89, que dispõe especificamente sobre a responsabilidade por danos causados aos investidores do mercado de valores mobiliários.

1. Introdução

É muito oportuna a publicação do número especial da Revista de Direito das Sociedades e dos Valores Mobiliários, coordenada pelos meus queridos amigos, os Professores Erasmo Valladão Azevedo e Nelson Eizirik, a respeito da Lei das Sociedades Anônimas que comemora os seus 40 anos, tendo chegado à sua maturidade, mas precisando ser mais divulgada e discutida especialmente em alguns dos seus efeitos, diante das modificações ocorridas no direito comparado, no mundo e na sociedade brasileira.

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