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Capítulo IV - Da Teoria Geral da Pena

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Capítulo IV

Da Teoria Geral da Pena

I – INTRODUÇÃO: NOÇÕES

Art. 32. As penas são: (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11-7-1984.)

I — privativas de liberdade;

II — restritivas de direitos;

III — de multa.

1.

CONCEITO E PRESSUPOSTO

Pena é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta ao autor culpado por um fato típico e antijurídico. Ao lado da medida de segurança, forma o conjunto das sanções penais. Pressupõe culpabilidade (ao passo que a medida de segurança pressupõe periculosidade).

Subdivide-se em: pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) e penas alternativas (penas restritivas de direitos ou multa).

2. FINALIDADE

Investigar a finalidade da pena é buscar, em última análise, a função do direito penal. Trata-se de um problema do qual não só juristas mas também filósofos vêm-se ocupando há vários séculos. Resumidamente, podem-se arrolar as seguintes teorias a respeito do assunto: a) Teorias absolutas, retributivas ou da repressão: são teorias que afirmam ter a pena um caráter eminentemente retributivo, isto é, ela surge como castigo pelo mal praticado (punitur quia peccatum est). Um mecanismo necessário para reparar a ordem jurídica violada pelo delinquente. b) Teorias relativas, finalistas, utilitárias ou da prevenção: sustentam que a pena se justifica como meio de evitar a ocorrência de novas infrações penais. Pune-se para não delinquir (punitur ne peccetur).

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12. - A polícia e o rei-legislador: notas sobre algumas tendências da legislação portuguesa no Antigo Regime (Airton Lisle Cerqueira-Leite Seelaender)

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A POLÍCIA E O REI-LEGISLADOR: NOTAS SOBRE

ALGUMAS TENDÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO

PORTUGUESA NO ANTIGO REGIME

Airton Lisle Cerqueira-Leite Seelaender

1 INTRODUÇÃO

A história do direito no Brasil também é a história de um legislador distante.

Legislador, este, identificado com a Coroa portuguesa, que no século XVIII mais e mais reclamou para si um papel central na produção do direito, visando a utilizá-lo como instrumento de controle, direção e intervenção.

Em nosso trabalho, buscamos identificar e analisar algumas tendências da legislação real portuguesa no século XVIII. Para tanto examinamos sobretudo diplomas relativos às chamadas “matérias de polícia” – observando, naturalmente, a complexidade e amplitude que tal conceito tinha à época.

A opção por tais fontes se fundamenta não só na relevância da ideia de polícia no pensamento político e jurídico do absolutismo,1 mas também no fato de que tal conceito abrangia, no período estudado, justamente as áreas da vida social e econômica que vieram a receber maior atenção do rei-legislador.

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Capítuol 3 – Embargos de Terceiro

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a) Foro competente:juízo que ordenou a apreensão dos bens; tratando-se de apreensão por carta precatória, normalmente o juízo deprecado, que, em regra, ordena a constrição, salvo se tiver sido determinada, portanto, pelo juízo deprecante ou se a carta já tiver sido devolvida (Código de Processo Civil, art. 676, parágrafo único);

b) Legitimidade ativa: terceiro (quem não é parte) que, não fazendo parte do processo, sofra ameaça de constrição sobre bens que tenha posse ou sobre direitos (independentemente de posse), incompatível com a constrição cujo desfazimento requer (CPC, art. 674, §§ 1º e 2º);1

c) Legitimidade passiva: exequente a quem a constrição aproveita e, às vezes, também, o próprio executado, caso tenha ele nomeado bens de terceiro para a penhora (litisconsórcio – CPC, art. 677, § 4º);

d) Valor da causa: valor dos bens cuja penhora se embarga e não aquele da dívida executada;

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Capítulo 2 – Relação de Consumo e Proteção ao Consumidor

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Antes de qualquer estudo que envolva as ações na compra e venda de imóveis, em virtude das profundas alterações trazidas pelo Direito do Consumidor, se faz necessária uma perquirição acerca do conceito de consumidor e de fornecedor.

Mas pergunta-se: qual o motivo de tal indagação?

Porque é importante saber quem é consumidor e quem é fornecedor?

A resposta se dá com simplicidade: sem a presença do consumidor e do fornecedor, ao mesmo tempo e na mesma relação jurídica, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

Presente apenas o consumidor, ou só o fornecedor, não haverá consumo, e, portanto, não se aplicará a Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

A relação jurídica1 para os efeitos do CDC é aquela que se estabelece entre pessoas, polos da relação jurídica obrigacional, quer derivada dos contratos, dos atos ilícitos ou até mesmo da lei.

Vamos exemplificar: A desejando adquirir um apartamento oferecido em anúncio de jornal, dirige-se até a construtora X e fecha o negócio através de contrato de compromisso de compra e venda.

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Capítuol 9 – A Indenização e a Adjudicação do Imóvel por Afronta ao Direito de Preferência

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Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.

Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.

Art. 28. O direito de preferência do locatário caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Art. 29. Ocorrendo aceitação da proposta, pelo locatário, a posterior desistência do negócio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuízos ocasionados, inclusive lucros cessantes.

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Capítuol 5 – Ação de Consignação de Pagamentos de Aluguéis

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Art. 67. Na ação que objetivar o pagamento dos aluguéis e acessórios da locação mediante consignação, será observado o seguinte:

I – a petição inicial, além dos requisitos exigidos pelo art. 282 do Código de Processo Civil, [atual art. 319] deverá especificar os aluguéis e acessórios da locação com indicação dos respectivos valores;

II – determinada a citação do réu, o autor será intimado a, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o depósito judicial da importância indicada na petição inicial, sob pena de ser extinto o processo;

III – o pedido envolverá a quitação das obrigações que vencerem durante a tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de primeira instância, devendo o autor promover os depósitos nos respectivos vencimentos;

IV – não sendo oferecida a contestação, ou se o locador receber os valores depositados, o juiz acolherá o pedido, declarando quitadas as obrigações, condenando o réu ao pagamento das custas e honorários de vinte por cento do valor dos depósitos;

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Capítuol 10 – Vícios no Imóvel (Qualidade e Quantidade)

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a) Foro competente: foro do domicílio do réu (art. 46 do Código de Processo Civil). Entretanto, tratando-se de relação de consumo, de acordo com os arts. 6º, VIII, 51, IV, e 101, I, da Lei 8.078/1990, não há como o fornecedor eleger foro distinto daquele do domicílio do consumidor, que prevalece.1

b) Legitimidade ativa: adquirente e, em alguns casos, o condomínio.

c) Legitimidade passiva: construtor, incorporador ou vendedor e, em alguns casos, o agente financeiro.

d) Valor da causa (CPC, art. 291):

a) ação redibitória ou de substituição do bem: valor do bem.

b) ação quanti minoris (estimatória ou de indenização): valor da redução (indenização) pretendida.

c) ação ex empto ou ex vendito (complemento de área): valor da área faltante.

e) Petição inicial: deverá respeitar os requisitos do art. 319 do Código de Processo Civil.

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Capítuol 6 – Ação Reivindicatória

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a) Foro competente: como em toda ação real imobiliária, é o do local do imóvel (forum rei sitae – Código de Processo Civil, art. 47).

b) Legitimidade ativa: O art. 1.228, do Código Civil, atribui a ação reivindicatória ao proprietário. Assim, são legitimados ativos o nu-proprietário, o condômino no interesse dos demais condôminos (Código Civil, art. 1.314), o enfiteuta etc.

c) Legitimidade passiva: A ação é proposta contra o possuidor ou detentor que se encontra na posse do imóvel, independentemente de seu caráter de boa ou má-fé (Código Civil, art. 1.247, parágrafo único), bastando que inexista fundamento jurídico.

d) Valor da causa: consoante o inc. IV, do art. 292, do Código de Processo Civil, é o valor real do imóvel e não mais o valor da estimativa oficial para lançamento do imposto (valor venal do imóvel) que antes emanava do inc. VII do art. 258 do Código de Processo Civil de 1973.

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Capítuol 7 – Ação de Preceito Cominatório para Possibilitar Vistoria do Imóvel

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Art. 23. O locatário é obrigado a:

IX – permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, na hipótese prevista no art. 27;

a) Foro competente: foro do domicílio do locatário, salvo foro de eleição, que deverá ser respeitado (Código de Processo Civil, art. 46);

b) Legitimidade ativa: locador; no caso de sublocação: sublocador;

c) Legitimidade passiva: locatário; no caso de sublocação: sublocatário;

d) Valor da causa: como não há conteúdo econômico, entendemos que vale a estimativa do autor, nos termos do art. 291 do Código de Processo Civil;1

e) Petição inicial: deve respeitar os requisitos do art. 319 do Código de Processo Civil;

f) Procedimento: comum.

A ação em apreço visa compelir o locatário a permitir a vistoria do imóvel a que está obrigado em virtude da lei.

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Capítuol 2 – Usucapião

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a) Foro competente: sendo ação real imobiliária,1 deverá ser proposta, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil, no foro onde está localizado o imóvel (forum rei sitae), no juízo especializado (se houver, uma das Varas de Registros Públicos).2 Será processada na Justiça Federal se o imóvel confrontar com outro de propriedade da União, Autarquias ou Empresas Públicas, exceto se não houver Vara Federal, prevalecendo, neste caso, a Justiça Estadual.3

b) Legitimidade ativa: possuidor que atenda aos requisitos da usucapião, sendo absolutamente necessário o consentimento4 do cônjuge, por se tratar de ação real imobiliária (Código de Processo Civil, art. 73).5 Na usucapião coletiva será, também, parte legítima, como substituto processual, a associação dos moradores com personalidade jurídica, desde que autorizada pelos representados (Lei 10.257, de 11 de julho de 2001, art. 12, III).

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Capítuol 8 – Execução Por Quantia Certa – Aluguéis e Encargos

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a) Foro competente: foro de eleição; do lugar do pagamento; do domicílio do executado, nessa ordem de preferência;

b) Legitimidade ativa: locador;

c) Legitimidade passiva: locatário, sucessor, fiador etc.;

d) Valor da causa: valor da execução;1

e) Petição inicial: deve respeitar os requisitos do art. 798 do Código de Processo Civil.

O processo de execução é o meio de que se vale o Estado para compor litígios ou conflitos de interesses gerados por pretensões resistidas. 2

Nesse caso, ao revés do que ocorre no processo de conhecimento, é o Estado que atua. E assim o faz em virtude do interesse público que gira em torno da execução.

A estabilidade das relações jurídicas depende do cumprimento das obrigações.

Ora, se há uma obrigação líquida, certa e exigível (título judicial ou extrajudicial), o seu cumprimento interessa ao Estado, sendo, outrossim, objetivo do Direito a paz social que depende, inclusive, do cumprimento das obrigações.

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Capítulo 8 – Ação de Execução para Entrega de Coisa Certa

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a) Foro competente: na ordem: a) foro de eleição; b) foro do domicílio do executado; c) foro do lugar do pagamento (Código de Processo Civil, arts. 46 e 53, III, “d”).1

b) Legitimidade ativa: credor da entrega de coisa certa, por título executivo judicial ou extrajudicial (Código de Processo Civil, art. 784).

c) Legitimidade passiva: devedor da entrega de coisa certa.

d) Valor da causa: o valor da causa há de corresponder ao valor real do imóvel objeto da prestação da obrigação, a teor do art. 292, IV, do Código de Processo Civil.

e) Petição inicial: deve respeitar os requisitos dos arts. 319, 798, 799 e 806 e seguintes do Código de Processo Civil.

f) Prazo para embargos: 15 (dez) dias contados da citação (Código de Processo Civil, arts. 806 e 915).

Inicialmente, é preciso observar as modificações por que passou o art. 621 do Código de Processo Civil de 1973 até o sistema do atual Estatuto Processual.

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Capítulo 1 – Posse e Ações Possessórias

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a) Foro competente: foro da situação da coisa – competência absoluta (forum rei sitae – art. 47, § 2º, do Código de Processo Civil – § 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.).

b) Legitimidade ativa: possuidor (direto ou indireto), não sendo necessária a participação do cônjuge, exceto nos casos de composse e nos atos por ambos praticados (Código de Processo Civil, art. 73, § 2º).

c) Legitimidade passiva: esbulhador, ainda que possuidor indireto (nunca o mero detentor ou fâmulo da posse).

d) Valor da causa: valor do bem (por analogia: art. 292, IV, do Código de Processo Civil). Alguns julgados admitem a estimativa do autor. Já se decidiu, em razão da omissão legal, tarifar a posse em 1/3 do valor do imóvel. O STJ conta com precedente que, diante da omissão legal, determina a aplicação, por analogia, da lei do Inquilinato, determinando o valor equivalente a 12 (doze) aluguéis no caso de reintegração de posse decorrente de comodato (REsp nº 1.230.839/MG).

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Capítuol 4 – Ação Renovatória

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Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

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Capítulo 6 – Ação Revisional

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Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou o locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço do mercado.

Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte:

I – além dos requisitos exigidos pelos arts. 276 e 282 do Código de Processo Civil [atual art. 319, não havendo mais correspondência quanto ao art. 276, tendo em vista que o atual CPC não repetiu o rito sumário], a petição inicial deverá indicar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida;

II – ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes:

a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;

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