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CAPÍTULO I

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CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO

O objetivo maior desta obra é analisar os direitos humanos sob a perspectiva da justiça internacional, avaliando o crescente processo de justicialização desses direitos no âmbito internacional, seus precedentes, seus dilemas, seus avanços e seus desafios, com especial ênfase nos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, particularmente nos sistemas regionais europeu, interamericano e africano.

Três são as questões centrais a inspirar este estudo:

1) Como compreender o processo de justicialização dos direitos humanos na ordem internacional? Quais são os seus precedentes históricos?

Em que medida, gradativamente, a ordem internacional passou a ter capacidade sancionatória, adquirindo “garras e dentes”, em resposta às violações a direitos humanos?

2) Quais têm sido as experiências regionais no que tange à justicialização dos direitos humanos, especialmente nos âmbitos dos sistemas europeu, interamericano e africano? Qual é o balanço dessas experiências? Como apreender suas singularidades e particularidades, em vista de cada contexto regional?

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NOTA À 5a EDIÇÃO

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NOTA À 5a EDIÇÃO

Revisar esta obra — agora para a 5ª edição — lança o desafio de tecer um detido mergulho analítico no crescente processo de justicialização dos direitos humanos, avaliando seu impacto, seus limites e suas potencialidades.

Um novo capítulo foi inserido (capítulo VII), enfocando o diálogo entre as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos, mediante o fenômeno da “interamericanização” do sistema europeu e da “europeicização” do sistema interamericano. É a partir de interlocuções e empréstimos jurisprudenciais que cada um dos sistemas regionais desenvolve o refinamento de argumentos, interpretações e princípios voltados à afirmação da dignidade humana. O resultado é a transformação dos sistemas regionais, por meio da inovação jurisprudencial e do fortalecimento da capacidade de responder a desafios concernentes a violações de direitos, propiciando proteção mais efetiva aos direitos das vítimas.

Foi também realizada atenta atualização da jurisprudência dos sistemas regionais de proteção europeu, interamericano e africano. No caso do sistema interamericano, especial ênfase foi emprestada aos emblemáticos casos Atala Riffo y niñas vs. Chile (sentença de 24 de fevereiro de 2012);

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A origem do saber hermenêutico

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C a p í t u l o

d o i s

Raízes filosóficas da hermenêutica jurídica

A origem do saber hermenêutico

A

investigação dos fundamentos filosóficos

da hermenêutica se justifica, especialmente nocampo jurídico. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêutica técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do direito. Enquanto instrumental para a exegese de textos, o saber hermenêutico é reduzido, nesta perspectiva, a um caleidoscópio intricado de ferramentas teóricas, com vistas à descoberta de uma verdade previamente existente.

Ao revés, torna-se necessário um novo tratamento paradigmático, porque, mais amplo, capaz de radicar em novas bases a interpretação jurídica. Trata-se da hermenêutica filosófica, uma proposta de reunir os problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpretativas do direito.

Neste sentido, afigura-se oportuna a lição de Arruda Júnior e Gonçalves (2002, p. 233), ao sustentar que, no ambiente jurídico, a hermenêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os que acreditam ser a interpretação uma atividade neutra e científica, na qual outros universos de sentido, como o dos valores, dos interesses e da subjetividade, não exercem ingerência alguma. Discutir a hermenêutica

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21.10 Os limites para o exercício da autonomia coletiva sindical

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tiva se reduzirão aos acordos coletivos, firmados pontualmente com um ou outro empregador para, por exemplo, produzir a alteração do contrato firmado por tempo integral em contrato por tempo parcial.

Anote-se que, a despeito das dificuldades de formação dos sindicatos patronais, há registro que uma histórica primeira convenção coletiva de trabalho entre empregados e empregadores domésticos foi produzida no Estado de São Paulo. O mencionado instrumento, subscrito em 26 de junho de 2013, envolveu o Sindicato das Empregadas e Trabalhadores

Domésticos da Grande São Paulo — SINDOMÉSTICA e o Sindicato dos Empregadores Domésticos do Estado de São Paulo — SEDESP, este último fundado desde 1989.

O reconhecimento das convenções e acordos coletivos traz vantagens e desvantagens para os domésticos, que, por um lado, poderão se beneficiar de padrões contratuais mais elevados, mas, por outro, terão, a partir de agora, por meio de seus sindicatos, de enfrentar discussões desagradáveis como, por exemplo, a de negociar reduções de pisos salariais até o limite do salário mínimo.

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21.5 Níveis de negociação

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É importante apartar os conceitos de negociação coletiva (um “meio”) e de instrumento coletivo negociado (um “fim”), porque a negociação é o procedimento que visa ao entendimento, e não propriamente este. Se, entretanto, depois de muita conversação, as partes não chegarem a um consenso, não se poderá dizer que houve desperdício de tempo em infrutíferas tentativas de aproximação entre os contendores, porque os momentos vividos entre eles ajudaram, de algum modo, a criação de uma ambiência favorável para novos diálogos. O que não se admite no âmbito laboral é a recusa de tentar a negociação coletiva, constituindo tal ato um comportamento de natureza antissindical5.

21.4 Funções

A função, consoante mencionado em outros trechos deste Curso, é a razão de ser e de existir de coisas, pessoas ou instituições. Ao se questionar sobre a função de algo ou de alguém, surge, imediatamente, indagação quanto a sua finalidade. Enfim, a negociação coletiva serve para quê? Qual é sua função?

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21.4 Funções

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É importante apartar os conceitos de negociação coletiva (um “meio”) e de instrumento coletivo negociado (um “fim”), porque a negociação é o procedimento que visa ao entendimento, e não propriamente este. Se, entretanto, depois de muita conversação, as partes não chegarem a um consenso, não se poderá dizer que houve desperdício de tempo em infrutíferas tentativas de aproximação entre os contendores, porque os momentos vividos entre eles ajudaram, de algum modo, a criação de uma ambiência favorável para novos diálogos. O que não se admite no âmbito laboral é a recusa de tentar a negociação coletiva, constituindo tal ato um comportamento de natureza antissindical5.

21.4 Funções

A função, consoante mencionado em outros trechos deste Curso, é a razão de ser e de existir de coisas, pessoas ou instituições. Ao se questionar sobre a função de algo ou de alguém, surge, imediatamente, indagação quanto a sua finalidade. Enfim, a negociação coletiva serve para quê? Qual é sua função?

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20.3 Organismos sindicais e parassindicais

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20.2.2 Modelo de pluralidade sindical

A pluralidade sindical é um modelo organizacional que autoriza a coexistência de mais de uma entidade sindical dentro da mesma base territorial ou dentro da mesma categoria profissional ou econômica.

Costuma-se dizer que o Brasil viveu uma experiência de pluralidade sindical de 1934 a

1937, sendo certo que a Constituição de 1934 (DOU de 16-7-1934), no parágrafo único do seu art. 120, previu, expressamente, que a lei asseguraria a pluralidade sindical e a completa autonomia dos sindicatos. Há de questionar, entretanto: qual foi a lei que assegurou a pluralidade? Como essa pluralidade estava disposta nesta lei?

A lei que tratava do tema era o Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, publicado no Diário Oficial de 27 de outubro de 1934. Ele, entretanto, garantia apenas uma pluralidade sindical limitada, se se considerar o sindicalismo obreiro, porque o art. 5º do citado decreto exigia para a constituição de sindicatos de empregados a reunião de associados que representassem, no mínimo, um terço dos que exercessem a mesma profissão na respectiva localidade. A limitação residia no fato de que, conforme bem colocado por Evaristo de Moraes

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19.3 Definição

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meiro designativo — direito sindical12 — leva em consideração uma perspectiva subjetiva da disciplina, na medida em que toma por referencial a entidade sindical e sua organização estrutural. A segunda denominação — direito coletivo do trabalho13 — baseia-se em uma perspectiva objetiva, tendo por referencial o resultado da atuação das entidades sindicais, notadamente o estudo dos instrumentos que põem fim nos conflitos coletivos e nos efeitos deles emergentes.

Com o objetivo de abarcar ambas as perspectivas — a subjetiva e a objetiva —, forjou-se a denominação direito sindical e coletivo do trabalho14, que, por sua amplitude e correção, parece a mais adequada sob o ponto de vista acadêmico, sendo, por isso, adotada nesta obra.

19.3  Definição

A definição é a apreensão refinada de determinado objeto, produzida a partir de seus traços constitutivos básicos e de outros caracteres que lhes são essenciais. Assim, levando em conta os elementos que mais claramente identificam o direito sindical e coletivo do trabalho, pode-se dizer que ele é o segmento do ramo laboral que regula, mediante específicos princípios e regras, a organização, a atuação e a tutela das entidades coletivas trabalhistas com o objetivo de disciplinar suas inter-relações e de, finalisticamente, empreender a melhoria nas condições de trabalho e de produção.

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18.2 A prescrição e a decadência: definição e distinção

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Note-se, assim, que, independentemente do instante em que se analisou o fenômeno prescritivo, os ingredientes sempre foram exatamente os mesmos, vale dizer: (1) o decurso de um lapso de tempo, conforme prescrito em lei; (2) a inércia dos titulares dos direitos atingidos por esse lapso temporal; e (3) o castigo normativo à negligência, que, no fundo, pode estar a esconder o perdão ou o esquecimento do credor. Assim — com toda a simplicidade

— desenvolveu-se a prescrição, que partiu da mera anotação do tempo necessário à materialização de uma presunção de abandono de pretensões ou de renúncia de direitos à consagração da estabilização das relações jurídicas.

É bom lembrar aqui que os romanos não previam as distinções que atualmente se fazem em torno da prescrição e da decadência. Havia apenas o praescriptio e com base nele se diziam estabelecidos prazos para a prática de determinados atos, findos os quais se entendiam consolidados e insuscetíveis de nova discussão. A natureza de cada um dos direitos envolvidos no transcurso temporal foi o fator que predominantemente especializou a distinção e que, pela necessidade de oferecimento de tratamentos diferenciados, permitiu à doutrina moderna extremá-los nos moldes que a seguir serão expostos.

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17.2 O trabalho infantojuvenil e suas peculiaridades

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90 dias após a data de sua publicação) quebrou tabus e incluiu no art. 392-C da CLT e no art. 71-B da Lei n. 8.213/91 previsão no sentido de que o empregado/segurado (homem) poderá fruir licença-maternidade e receber salário-maternidade quando adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Faltava, porém, norma que garantisse também a quem obtivesse a “guarda para fins de adoção” o direito de igualmente estar protegido contra a despedida arbitrária, pois esse ato jurídico, que inaugura a maternidade afetiva, sempre foi evento análogo ao parto, que dá início à maternidade biológica. E assim foi. Por conta de mais uma natural evolução jurídica, a Lei n. 13.509/2017 passou a prever que “a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” também se aplica ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.

Atualmente, portanto, inicia-se a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso

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15.2 Cessação pela via normal

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15.2 Cessação pela via normal

Diz-se que um contrato cessa por via normal quando ele chega a seu termo final (quando alcança a data prevista para seu término) ou, ainda, quando são alcançados seus propósitos. Essas cessações normais ocorrem, em regra, diante de contratações por tempo determinado, recebendo o nome de extinção. É controvertida, entretanto, como se verá adiante, a existência de cessações contratuais por via normal em ajustes por tempo indeterminado.

15.2.1 Extinção pelo alcance do termo final

Há contratos por tempo determinado qualificados como tais apenas por possuírem termos inicial e final antecipadamente conhecidos. Não se espera desse tipo de ajuste que os contratantes alcancem seus propósitos, mas apenas que eles aguardem o transcurso do número de dias que foram concertados. A obtenção do resultado não é o fato que juridicamente estanca o pacto, mas sim o mero transpasse dos dias.

Embora pareça evidente que somente se pode falar em extinção por alcance do “termo final de contratos por tempo determinado”, há algumas interpretações jurisdicionais, egressas do TST, que sustentam a plausibilidade de “termo final de contratos por tempo indeterminado”. Vejam-se as duas situações separadamente:

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14.2 Definição e distinção

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14

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAIS

14.1 Considerações introdutórias

Qualquer negócio jurídico de atividade pode passar por momentos de inércia, notadamente quando o sujeito impedido ou incapaz de executar sua prestação tenha se comprometido a executar os serviços de modo pessoal e intransferível. Nesses casos, diante do compromisso de pessoalidade, não haverá alternativa para os contratantes senão, ainda que temporariamente, a de suspender a prestação e a contraprestação dos serviços.

A relação de emprego oferece um ambiente propício para a apreciação desses acontecimentos suspensivos, uma vez que não raramente o obreiro precisa afastar-se do trabalho por alguma razão fática ou jurídica, decorrente de sua vontade ou alheia a esta, sem que lhe seja possível, pela natureza do acerto, remeter temporariamente a execução para outro indivíduo.

Justamente por conta dessa peculiaridade, e por força do caráter protetivo do direito laboral, há no sistema legislativo do trabalho uma pletora de normas que disciplinam os efeitos decorrentes da suspensão temporária da execução dos serviços.

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13.3 Direito de resistência do operário (ius resistentiae)

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(aumento do custo para o deslocamento, por exemplo) devam ser assumidos pelo empregador. Perceba-se isso na Súmula 29 do TST, que, por equívoco, chama de transferência o mero ato de realocação de trabalhadores de um para outro estabelecimento, dentro da mesma área territorial:

Súmula 29 do TST. TRANSFERÊNCIA. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte (destaques não constantes do original).

Encontra-se também no plano do “ius variandi” patronal o ato modificativo do período de fruição das férias, visto que a época da concessão destas será, em regra, a que melhor consulte os interesses do empregador (vide o art. 136 da CLT). Anote-se, contudo, que tais modificações promovidas pelo empregador devem ser participadas ao empregado por escrito e com antecedência mínima de trinta dias (vide o art. 135 da CLT).

13.3 Direito de resistência do operário (ius resistentiae)

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11.3 Espécies

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bem delimitadas as situações em que preferem as disposições contidas no referido documento internacional8, a análise do instituto férias será promovida neste estudo à luz da legislação interna.

11.3 Espécies

Um bom estudo sobre as férias deve oferecer, de início, a distinção entre férias individuais e férias coletivas.

As férias individuais são aquelas outorgadas por conta da necessidade de descanso anual dos trabalhadores, observando um interstício de doze meses para a aquisição e subsequentes doze meses para a concessão. Podem sofrer alterações por conta da imposição de férias coletivas.

As férias coletivas, ao contrário das individuais, são impostas aos empregados, não por conta da necessidade de um descanso anual, mas por conveniência dos empregadores, notadamente nas situações em que seja evidenciado excesso de produção ou diminuição da demanda. Elas não respeitam o interstício de doze meses e podem, por isso, ser concedidas a empregados recém-contratados.

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9.6 Atividades penosas e a falta de referencial legislativo

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Como mais um episódio da possível modificação de entendimento no sentido da admissão da cumulação de adicionais, cabe anotar que, em 19-12-2017, foi publicado edital de intimação para que pessoas, entidades e órgãos interessados no Incidente de Recurso Repetitivo n. 239-55.2011.5.02.0319, cujo tema é justamente o da “cumulação de adicionais de periculosidade e de insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos”, manifestem-se acerca do tema da controvérsia, inclusive quanto ao interesse de admissão no feito como amicus curiae.

9.6 Atividades penosas e a falta de referencial legislativo

O Decreto n. 20.465, de 1º de outubro de 1931 — DOU de 31-12-1931, que reformou a legislação das Caixas de Aposentadoria e Pensões, foi certamente a primeira norma brasileira a mencionar a existência de serviços penosos35, embora não os definisse. A Lei n. 3.807/60

(Lei Orgânica da Previdência Social) teve, por outro lado, o mérito de ser a primeira norma egressa do legislativo a tratar do tema em análise, remetendo, porém, a definição de serviço penoso36 para sua norma regulamentar, Decreto n. 53.831, de 15 de março de 1964. Tal regulamento, nos primeiros artigos, identificou em Quadro Anexo interno aquilo que se poderia considerar serviços insalubres, perigosos ou penosos. Ali, por critérios adotados pelo

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