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5. Nexo de causalidade

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo

5. Nexo de causalidade

O terceiro e último elemento do ato ilícito é o nexo de causalidade, que liga a conduta culposa do agente ao dano sofrido pela vítima. Para que surja o dever de indenizar, é preciso que o dano verificado seja uma consequência da ação ou omissão do agente. O nexo causal (relação de causa e consequência) é originariamente um conceito lógico, e não jurídico. Todavia, a fim de se evitar uma super-responsabilização, a ciência jurídica tem historicamente procurado qualificar o nexo causal que seria aceito pelo direito como apto a produzir, juntamente com os outros elementos do ato ilícito, a obrigação de indenizar. Nesse sentido, desenvolveram-se numerosas teorias, de que são exemplos mais notórios a teoria da equivalência das condições, a teoria da cau­ salidade adequada, a teoria da causalidade eficiente e a teoria da causalidade direta e imediata35.

5.1. Teoria da causa direta e imediata

Nosso Código Civil afirma no art. 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. A norma tem sido vista como acolhimento legislativo da teoria da causalidade direta e imediata, que limita o dever de indenizar às consequências direta e imediatamente derivadas da conduta culposa. E o Supremo Tribunal Federal já decidiu, repetidas vezes, que o dispositivo, embora situado na parte do Código

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2. Análise dos elementos do ato ilícito

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo responsabilidade civil, campo do direito civil que se ocupa do tratamento jurídico dos danos sofridos na vida social. Embora ainda hoje seja vista por parte da doutrina como um instrumento destinado exclusivamente à reparação dos danos, a responsabilidade civil contemporânea tem se voltado, cada vez mais, para a prevenção dos danos e para a administração dos riscos de sua produção.

A responsabilização do agente causador do dano torna-se, nesse contexto, apenas uma das possíveis consequências que são objeto do estudo da responsabilidade civil, revelando-se ainda mais efetivo cuidar do dano antes que ele aconteça. Daí por que, em alguns países, a responsabilidade civil é chamada mais amplamente de “direito de danos” (derecho de daños)2.

Por muito tempo, considerou-se que somente a prática do ato ilícito poderia ensejar a responsabilização do agente pelo dano causado à vítima. O ato ilícito representava, nesse sentido, o fundamento exclusivo da responsabilidade civil. Como a culpa é um dos elementos do ato ilícito, consagrou-se o entendimento de que, sem culpa, não poderia haver responsabilização (pas de responsabilité sans faute). Como se verá adiante, o advento da responsabilidade objetiva (responsabilidade sem culpa) alterou, especialmente a partir do início do século XX, esse cenário. Hoje, no direito brasileiro, assim como em tantas outras experiências jurídicas, convivem dois regimes distintos de responsabilidade civil: (a) a responsabilidade civil por ato ilícito, também chamada responsabilidade civil subjetiva; e (b) a responsabilidade civil objetiva, também chamada responsabilidade civil sem culpa ou responsabilidade civil por risco.

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7. Dever de reparar

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Capítulo 24 – Responsabilidade Civil

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culpa, do nexo causal e do dano, que, no passado, funcionavam como filtros da reparação, selecionando os casos que realmente resultariam em indenizações perante o Poder Judiciário, hoje perdem sua força de filtragem diante de construções teóricas paralelas que minam sua capacidade de contenção. Em numerosos casos, a culpa é presumida ou até dispensada (responsabilidade objetiva), a causalidade é presumida ou flexibilizada por diferentes vias teóricas (teoria da causalidade alternativa, teoria do fortuito interno etc.), o dano moral é considerado in re ipsa e mesmo o dano patrimonial, antes aferido por meio de um método quase matemático (teoria da diferença), hoje absorve situações outrora rejeitadas como se viu no estudo da perda da chance.

Toda essa erosão sofrida pelos pressupostos da responsabilidade civil corresponde, por um lado, a uma natural ampliação da tutela dos interesses jurídicos diante de uma ordem jurídica pautada pela proteção à dignidade humana e à solidariedade social; por outro lado, impõe reflexão sobre as consequências da responsabilidade civil, em especial sobre seu principal efeito, que é o dever de reparar o dano sofrido.

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21. Constituição de renda

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Capítulo 23 – Contratos em Espécie

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21. Constituição de renda

Pelo contrato de constituição de renda, o rendeiro (ou censuário) se obriga perante o instituidor (ou censuente), a título gratuito ou oneroso, a pagar prestações periódicas a um beneficiário. Utilizado no passado para contornar a proibição da usura, este contrato não se revela frequente na realidade contemporânea. O Código Civil de 1916, além de disciplinar o contrato de constituição de renda, previa ainda a renda constituída sobre imóveis como um direito real, orientação abandonada pelo Código Civil vigente.

21.1. Elementos

Quanto ao elemento subjetivo, valem os requisitos exigidos para os contratos em geral. Destaque-se que as partes do contrato de constituição de renda são o instituidor e o rendeiro. O beneficiário da renda não será necessariamente o instituidor, podendo ser um terceiro por ele indicado. Nesta hipótese, não se cogita de contrato plurilateral, mas sim de verdadeira estipulação em favor de terceiro. Reputa-se nula a renda constituída em favor de pessoa já falecida (CC, art. 808).

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3. Princípios constitucionais da família

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Capítulo 34 – Direito de Família

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2. O direito de família

Toda essa transformação não poderia deixar de ser captada pelo direito de família, que foi não apenas destinatário, mas também artífice, em algumas ocasiões, dessa mudança de paradigma no campo das relações familiares. Outrora centrado na proteção de uma instituição-família que, como célula mater da sociedade, era tratada como fim em si mesma, o direito de família brasileiro tem, nas últimas décadas, sido objeto de verdadeiro giro conceitual para se dirigir à tutela não propriamente da família, mas das pessoas que compõem as diferentes entidades familiares. A família ou as famílias deixam de ser fins em si mesmas para se tornar locus privilegiado dirigido à promoção e ao desenvolvimento da personalidade dos seus integrantes, esta sim objeto de proteção.

Trata-se, nas palavras de Gustavo Tepedino, de uma “tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros”5. Os institutos do direito de família passam a ser objeto daquilo que se denominou alhures “uma atenta valoração crítica” destinada a oferecer “uma adequada resposta às modificadas exigências históricas”6.

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3. Publicidade e especialização

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Capítulo 33 – Direitos Reais de Garantia

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à coisa”, donde se afirma que “opera, assim, o direito de sequela em proveito do de preferência”3.

A preferência consiste no atributo que assegura ao titular do direito real de garantia que o bem será usado para a satisfação do seu crédito, antes da satisfação dos outros credores. Como já destacado no estudo das preferências creditórias, o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie, conferindo importante vantagem ao titular de direito real de garantia, que prefere ao credor que dispõe de simples garantia pessoal, como a fiança, e também, naturalmente, ao credor quirografário (sem garantia). Daí a frequente utilização de direitos reais de garantia em operações de valor econômico mais significativo.

O titular do direito real de garantia possui, ainda, preferência sobre os créditos dotados de privilégio geral ou especial. Os privilégios têm sua origem no direito romano (privilegium) e asseguravam primazia aos créditos de certas pessoas, como os da mulher em relação ao dote4. No direito contemporâneo, denomina-se privilégio a prioridade de pagamento instituída por lei em atenção a princípios de humanidade, equidade e conveniência pública5. O privilégio

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4. Livre planejamento familiar

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo ou por adoção, proibindo-se “quaisquer designações discriminatórias relativas

à filiação” (art. 227, § 6º); (c) a plena proteção às entidades familiares não fundadas no casamento e às família monoparentais (art. 226, §§ 3º e 4º); (d) a possibilidade de dissolução do casamento por divórcio (art. 226, § 6º, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 66/2010); (e) a especial proteção da criança e do adolescente (art. 227); e (f) a especial proteção das pessoas idosas (art. 230).

Registre-se que a doutrina especializada alude, ainda, aos princípios da solidariedade familiar, do melhor interesse da criança e do adolescente e, não sem alguma controvérsia, ao princípio da afetividade, recentemente invocado pelo Supremo Tribunal Federal, que, em boa hora, aprovou, na apreciação da Repercussão Geral 622, a tese segundo a qual “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”7.

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1. Direitos reais de garantia

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Capítulo

33

Direitos Reais de Garantia

Sumário: 1. Direitos reais de garantia. 2. Sequela e preferência. 3. Publicidade e especialização. 4. Indivisibilidade. 5. Acessoriedade. 6. Natureza jurídica: jus in re aliena. 7. Espécies. 7.1. Penhor. 7.1.1. Espécies de penhor. 7.1.2. Constituição e registro do penhor.

7.1.3. Coisa móvel. 7.1.4. Direitos do credor pignoratício. 7.1.5. Pacto comissório ≠ pacto marciano. 7.1.6. Crítica ao pacto marciano. 7.1.7. Direito à venda antecipada. 7.1.8. Deveres do credor pignoratício. 7.1.9. Extinção do penhor. 7.1.10. Modalidades especiais de penhor. 7.1.10.1. Penhor rural: agrícola e pecuário. 7.1.10.2. Penhor industrial ou mercantil.

7.1.10.3. Cédula de crédito pignoratício. 7.1.10.4. Penhor de direitos. 7.1.10.5. Penhor de títulos de crédito. 7.1.10.6. Penhor de veículos. 7.1.10.7. Penhor legal. 7.1.10.8. Penhor de recebíveis. 7.1.11. Penhor sucessivo e subpenhor. 7.2. Hipoteca. 7.2.1. Constituição da hipoteca. 7.2.2. Acessoriedade. 7.2.3. Espécies. 7.2.4. Hipoteca de segundo grau. 7.2.5. Efi­ cácia erga omnes. 7.2.6. Prazo da hipoteca. 7.2.7. Extinção da hipoteca. 7.2.8. Cédula hipotecária. 7.2.9. Hipoteca cedular. 7.2.10. Hipoteca legal. 7.2.11. Hipoteca judiciária.

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7. Exceção do contrato não cumprido

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo contratual. Nosso Código Civil, porém, não tratou do problema, o que não tem impedido a doutrina de cogitar da aplicação do instituto em nosso ordenamento jurídico, em geral com base na função social do contrato. Têm sido apontados os seguintes requisitos como necessários ao reconhecimento da figura: (a) contrato de execução continuada ou diferida (b) cuja finalidade (causa concreta) integre seu conteúdo; (c) frustração dessa finalidade, o que poderá acontecer (i) pela impossibilidade de alcançá-la, (ii) pela sua obtenção por meios diversos do estabelecido no contrato ou (iii) por fato superveniente alheio à álea normal do contrato, (d) sem que o contratante frustrado esteja em mora79. Frustrado o fim do contrato, deve se operar a sua extinção. Com efeito, o remédio revisional, que avulta em importância na hipótese de onerosidade excessiva, parece ser incompatível com a situação na qual o contrato perdeu sua finalidade prática, questão que não poderá ser adequadamente enfrentada pela modificação do conteúdo contratual.

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19. Interpretação dos contratos

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo limites que as próprias partes pactuam em relação à indenização por descumprimento do contrato, a responsabilidade do contratante que rompe o contrato pode acabar sendo menor que a do terceiro que contribui para o rompimento

– mas se explica na diversidade de fundamento e papel da responsabilidade do terceiro cúmplice.

O tema será retomado no estudo do contrato de prestação de serviços, tipo contratual em que o Código Civil ocupou-se expressamente da interferência do terceiro sobre o contrato, na modalidade de aliciamento do prestador de serviços.

19. Interpretação dos contratos

À interpretação dos contratos aplica-se tudo quanto já foi examinado no capítulo dedicado ao estudo da interpretação da norma jurídica. Os diferentes elementos ou aspectos da norma contida no regramento contratual deverão ser levados em consideração pelo intérprete na sua atividade hermenêutica: (a) o elemento literal, gramatical ou filológico; (b) o elemento sistemático; (c) o elemento histórico; e (d) o elemento teleológico.

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2. Qualificação contratual

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo

20.7. Cláusula perfil. 20.8. Seguro de vida do companheiro. 20.9. A questão do suicídio no seguro de vida. 20.10. Acidentes provocados por embriaguez. 20.11. Cosseguro e res­se­ guro. 20.12. Extinção do contrato de seguro. 21. Constituição de renda. 21.1. Elementos.

21.2. Características. 21.3. Efeitos. 21.4. Extinção. 22. Jogo e aposta. 22.1. Características.

22.2. Efeitos. 23. Fiança. 23.1. Elementos. 23.2. Características. 23.3. Efeitos. 23.4. Benefício de ordem ou excussão. 23.5. Benefício de divisão. 23.6. Outorga uxória ou marital para fiança. 23.7. Sub-rogação do fiador. 23.8. Responsabilidade do fiador na prorrogação do contrato de locação. 23.9. Penhorabilidade do imóvel do fiador. 23.10. Extinção. 24. Transação. 25. Compromisso.

1. Contratos em espécie

A extensa e analítica disciplina de certas espécies contratuais suscita a falsa impressão de que o Código Civil normatiza, inteiramente, essas matérias.

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5. Condomínio geral

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Capítulo 31 – Condomínio

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chamado de condemônio, em alusão ao pandemônio que causa entre os coproprietários, envolvidos em infinitos debates acerca do uso da coisa, dos limites de atuação de cada um, da divisão de despesas empregadas na manutenção do bem e de tantas outras questões tormentosas que o compartilhamento da propriedade suscita. A própria natureza jurídica do instituto é controversa. Sua aparente contradição com a exclusividade do domínio deu ensejo a diferentes teorias: (a) parte da doutrina defende que, no condomínio, a propriedade recaia sobre a quota e não sobre a coisa; (b) outra parte sustenta que, em verdade, existem tantos direitos de propriedade quanto condôminos; (c) havendo, ainda, aqueles que sustentam se tratar o condomínio de uma nova pessoa coletiva3.

Preferível a todas essas construções é o entendimento de Ebert Chamoun, segundo o qual a diversidade de teorias não traz utilidade à figura do condomínio, bastando compreendê-lo como “a participação numa propriedade de vários titulares”, de tal modo que ostenta “a mesma natureza jurídica do domínio, da propriedade”4. O novo Código Civil segue, como não podia deixar de ser, esse caminho, como se verifica na ausência de referência ao condomínio na listagem dos direitos reais (art. 1.225).

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6. Habitação

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■ Manual de Direito Civil Contemporâneo qual muitos autores negam-lhe a natureza de usufruto. De fato, trata-se de hipótese que não é, como ocorre no usufruto convencional, funcionalizada à fruição ou desfrutamento dos bens pelos usufrutuários – no exemplo citado, o usufruto legal dos pais não é inspirado no uso e gozo dos bens dos filhos, mas sim na necessidade de assegurar a sua administração e conservação até que os filhos tenham condições de administrá-los e conservá-los por si mesmos. A função é, portanto, muito diversa do usufruto convencional, o que recomendaria o emprego de instituto diverso.

5. Uso

O uso é uma espécie de usufruto de abrangência mais restrita, pois limitado às necessidades do seu titular e de sua família. É o que afirma expressamente o Código Civil, no art. 1.412: “o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família”. As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Por isso mesmo, a maior parte da doutrina não admite a cessão do uso, ao contrário do usufruto cujo exercício pode ser cedido. O uso rege-se, em tudo que não contrariar sua restrição conceitual, pela disciplina do usufruto (art. 1.413).

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8. Condomínios especiais

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808

■ Manual de Direito Civil Contemporâneo

7.1. Loteamento de acesso controlado

Muitos condomínios de fato surgem do loteamento de um terreno que é cercado e tem seu acesso restrito, de algum modo, pelos proprietários dos lotes, situação por vezes referida como condomínio fechado, embora, a rigor, não exista situação de copropriedade. Como forma de disciplinar esta realidade, a Lei n.

13.465/2017 inseriu o art. 2º, § 8º, na Lei n. 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo

Urbano), criando a figura do loteamento de acesso controlado. O dispositivo prevê que “controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados”, como forma de conciliar o interesse dos proprietários dos lotes com o interesse público.

O loteamento de acesso controlado não se confunde com o condomínio de lotes, já estudado. O loteamento de acesso regulado é composto por áreas públicas e privadas, tendo tão somente o acesso restrito por força de regulamentação municipal. O condomínio de lotes, ao contrário, é constituído apenas por áreas privadas, sendo uma parte da propriedade privada privativa e outra parte da propriedade privada destinada ao uso comum entre os particulares. Convivem, portanto, as duas figuras.

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7. Direito real de habitação do cônjuge sobrevivente

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Capítulo 32 – Direitos Reais sobre Coisa Alheia

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7. Direito real de habitação do cônjuge sobrevivente

Além do direito real de habitação de fonte convencional, ora retratado, o

Código Civil cria, no art. 1.831, um direito real de habitação de fonte legal, em favor do cônjuge sobrevivente sobre o imóvel destinado à residência da família,

“desde que seja o único daquela natureza a inventariar”6. O direito real de habitação de fonte legal dispensa registro, como já decidiu o Superior Tribunal de

Justiça7. Embora o art. 1.831 mencione apenas o cônjuge, a isonomia sucessória, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, impõe que o direito real de habitação seja conferido também à companheira ou companheiro sobrevivente.

Registre-se, por fim, que, na vigência do Código Civil de 1916, a garantia exprimia-se por um usufruto legal que a codificação estabelecia sobre a quarta parte dos bens do de cujus. A isso a doutrina chamava usufruto vidual.

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