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Capítulo 15 – Dos Alimentos

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A sobrevivência está entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. Os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de amparo dos parentes, cônjuges e conviventes, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades e as adversidades da vida daqueles em situação social e econômica desfavorável. Como dever de amparo, os alimentos derivam da lei, têm sua origem em uma disposição legal, e não em um negócio jurídico, como acontece com outra classe de alimentos advindos do contrato ou do testamento, ou os alimentos indenizativos.

Os alimentos são destinados a satisfazer as indigências materiais de sustento, vestuário, habitação e assistência na enfermidade, e também para responder às requisições de índole moral e cultural, devendo as prestações atender à condição social e ao estilo de vida do alimentando, assim como a capacidade econômica do alimentante, e, portanto, amparar uma ajuda familiar integral.1

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Capítulo 1 – Introdução ao Direito de Família

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Em meados de agosto de 2001 foi aprovada a redação final do vigente Código Civil brasileiro, que, sancionado sem vetos pelo Presidente da República, resultou na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Surgiram muitas críticas ao texto aprovado por votação simbólica na Câmara dos Deputados, despontando entre os seus opositores Caio Mário da Silva Pereira, ao destacar que o texto consolidado se revelava muito tímido e divorciado do progresso social, em troca do comodismo das soluções passadistas.1

Francisco José Cahali2 também não demonstrou maior ânimo com o livro familista codificado para as próximas gerações, vaticinando que muitas das disposições do então novo Código apenas reproduziam a legislação precedente, ou a simples confirmação das regras vigentes, embora escritas em outros termos.

As críticas apresentadas ao Código Civil foram pontualmente rebatidas por Miguel Reale, que, em 1960, fora convidado pelo Ministro da Justiça Luis Antonio da Gama e Silva, no governo do Presidente Costa e Silva para redigir o Projeto do novo Código Civil, em decorrência do falecimento de Francisco Campos. Miguel Reale assumiu a coordenação do Projeto e foi nomeada, a 23 de maio de 1969, uma Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, constituída pelo próprio Miguel Reale; pelo Ministro José Carlos Moreira Alves; Agostinho de Arruda Alvim; Sylvio Marcondes; Erbert Chamoun, Torquato Castro e, encarregado do livro de Direito de Família, o jurista Clóvis do Couto e Silva.3 Aos contestadores do neófito Código Civil, Miguel Reale respondeu não haver qualquer sentido afirmar-se que, em razão do longo tempo transcorrido, o Código já nasceria superado, pois teriam sido aproveitadas todas as oportunidades para sua atualização e complemento, tanto quando da passagem do Projeto pela Câmara dos Deputados como no Senado Federal.4 Observou em suplemento, que todas as mudanças substanciais surgidas no curso do tempo transcorrido entre a criação da Comissão encarregada da elaboração do novo Código Civil, aprovação e sanção presidencial do então denominado Projeto n. 634/1975 ocupou 26 anos de “progressiva e incessante atualização”.5

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Capítulo 6 – Da Dissolução da Sociedade Conjugal

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Não obstante a vigência desde 14 de julho de 2010, da Emenda Constitucional n. 66, ainda reluta algum segmento da doutrina e jurisprudência, e agora do vigente Código de Processo Civil, acerca da subsistência do sistema dual de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pelos institutos da separação judicial e do divórcio, afirmando que a Emenda Constitucional n. 66/2010 não derrogou o instituto da separação judicial ou extrajudicial, em suas modalidades consensual e litigiosa, tendo se dissipado esta dúvida com o julgamento pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 14 de março de 2017, no REsp. n. 1.247.098-MS, sob a relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti e com o voto divergente do Ministro Luis Felipe Salomão, e, depois, desta feita por unanimidade, perante a Terceira Turma do STJ, em julgamento datado de 15 de agosto de 2017, na relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no REsp. n. 1.431.370-SP, concluindo que a Emenda Constitucional n. 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial, seguindo assim a mesma tendência sucedida na Espanha e em Portugal que mantêm os dois institutos jurídicos em vigor.1 Embora um instituto gere resultados jurídicos diversos do outro, a dissolução do vínculo conjugal só se daria com a morte, com o divórcio, e com a anulação ou nulidade do casamento, enquanto a separação judicial apenas poria termo à sociedade conjugal, sem atingir o vínculo do matrimônio, impedindo, portanto, o recasamento da pessoa simplesmente separada, judicial ou extrajudicialmente (Lei n. 11.441/2007 e CPC, art. 733).

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Capítulo 2 – Noção de Família

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De acordo com o artigo 226 da Constituição Federal, a família é a base da sociedade e por isto tem especial proteção do Estado. A convivência humana está estruturada a partir de cada uma das diversas células familiares que compõem a comunidade social e política do Estado, que assim se encarrega de amparar e aprimorar a família, como forma de fortalecer a sua própria instituição política.

Friedrich Engels ressalta a importância da família na estrutura da sociedade, pois ela é produto do sistema social e refletirá o estado de cultura desse sistema.1

Ao tempo em que a economia doméstica estava concentrada no meio rural, a família já foi mais ampla e abrangia um espectro maior de parentes em linha reta e colateral, mas foi sendo reduzida, resumindo-se numericamente aos pais e filhos, com a sua migração para os centros urbanos, na busca de emprego na indústria em franca expansão, ao mesmo tempo em que estabelecia a ocupação da família restrita de pequenos espaços para a moradia exclusiva dos parentes em linha reta e em bastante proximidade de graus.

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Capítulo 4 – Do Direito Pessoal – Do Casamento

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A definição de casamento sempre suscitou controvérsias doutrinárias, dividindo as opiniões dos autores, com uma corrente defendendo a sua natureza contratual, porque requer o consentimento dos nubentes, tanto que frustradas as núpcias quando ausente a livre aquiescência dos esposos. Em contraponto, outra linha doutrinária atribui ao matrimônio uma feição institucional, porque imperaram no casamento normas de ordem pública, a impor deveres e a reconhecer direitos aos seus membros, o que limita, sobremaneira, a autonomia privada. Portanto, a família organizada a partir do casamento obedeceria a um conjunto de normas imperativas, objetivando uma ordem jurídica e social do matrimônio, com forma especial e solenidades a serem rigorosamente observadas para conferir validade e eficácia ao ato conjugal.

Seria relativa a liberdade no Direito de Família, e, portanto, só haveria verdadeiramente autonomia privada na escolha do futuro cônjuge e na precedente eleição do regime de bens; mas a ninguém seria concedido o direito de discutir e alterar os direitos e deveres determinados por lei aos atos de formação e de dissolução da sociedade conjugal, tanto que os cônjuges não poderiam se valer de um distrato para dissolver o seu casamento, precisando passar pela resolução judicial até o advento da Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, e depois pelo artigo 733 do Código de Processo Civil.

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Capítulo 3 – Direitos Fundamentais e Princípios de Direito de Família

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Promulgados novos princípios destinados a promover a releitura de um Direito de Família outrora engessado e hierarquizado, têm-se por revogados todos os dispositivos ainda insertos na legislação ordinária e em especial no vigente Código Civil brasileiro, que ainda contemplem, teimosamente, uma relação de privilégio ou, no caminho inverso, de discriminação e, lamentavelmente, o Código Civil de 2002 ainda carrega várias passagens de evidente e inadmissíveis privilégios para o casamento em detrimento da união estável, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha aproximado os efeitos jurídicos do casamento e da união estável ao julgar a repercussão geral dos REs 878.694 e 646.721, que considerou inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no artigo 1.790 do Código Civil, devendo ser aplicado a ambos o regime do artigo 1.829 do Código Civil.

Vive a família de hoje um processo de emancipação de seus componentes, todos disputando espaços próprios de crescimento e de realização de suas personalidades, convertendo--se para o futuro em pessoas socialmente úteis, em qualquer idade, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar, e ninguém mais pode ser alijado por diferença de sexo, raça ou idade da convivência social.

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Capítulo 10 – Das Relações de Parentesco

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Todo mundo quer saber ou conhecer a sua origem, ter a exata informação da sua cadeia ancestral que projeta a pessoa para o passado e traça o caminho da sua história familiar, além de informar sua rede de relações parentais, que foi se formando ao longo dos tempos. Conhecendo seus vínculos biológicos, suas referências identificadoras ou sua precedência, afirma Rafael Luís Vale e Reis, o indivíduo pode fazer escolhas, determinar os termos em que constrói a sua identidade, e conclui o autor, tratar a tutela dos valores da dignidade humana confrontada com o desejo de cada homem na descoberta de si próprio, como pressuposto da definição de seu rumo.1

Trata-se de atender aos mecanismos humanos inerentes à necessidade cultural e biológica de satisfazer os impulsos vitais e de precisar evitar um isolamento ou a discriminação social.2 O homem carece e tem o direito de conhecer sua origem, formar sua personalidade, estabelecer o seu estado social. Constitui-se em uma imprescindibilidade psíquica fundamental na construção da história pessoal de cada um, e está longe de parecer uma mera e inútil curiosidade, ou um simples capricho da pessoa, bastando para isto, lembrar-se do legítimo interesse de evitar relações incestuosas.3

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Capítulo 18 – Tutela

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Em situação normal os filhos são cuidados, criados e educados por seus genitores, ambos, se possível, e só por um deles na hipótese de uma relação monoparental, que pode surgir de diversos fatores, como a morte de um dos pais, ausência, separação de fato, separação oficial em juízo ou por escritura, divórcio, falta de reconhecimento ou dissolução de união estável. Enquanto presente ao menos um dos genitores, este exercerá na sua plenitude o poder familiar.

A tutela é instituto de proteção de menores mediante a qual é outorgada a representação, o governo e assistência dos menores de idade que carecem dos pais, seja porque um dos progenitores é incapaz e o outro é ausente; ou ambos são ausentes; ou mesmo ambos sejam incapazes; seja porque tenham sido privados do poder familiar, ou porque o exercício do poder familiar tenha sido judicialmente suspenso; ou porque tenham falecido.

A finalidade da tutela é a proteção e representação legal, oficial dos menores de idade cujos pais não podem exercer o poder familiar, tratando-se, portanto, de uma instituição jurídica substitutiva do poder familiar e finaliza com a maioridade do tutelado que em razão da sua idade não pode exercer por si seus direitos e contrair obrigações, em contrapartida da curatela que não tem termo de finalização, salvo que o incapaz recobre sua capacidade de discernimento.

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Capítulo 19 – Da Curatela

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O vocábulo “curatela” tem dois significados. Um, mais amplo, utilizado em regra como norma processual, quando a lei impõe a nomeação de um curador especial para promover a defesa dos interesses do incapaz, se não tiver representante legal ou seus interesses forem colidentes; ao réu preso, citado por edital ou com hora certa (CPC, art. 72) e aos ausentes (CPC, art. 671); outro, com sentido estrito, que se vincula aos maiores de idade submetidos à interdição ou aos nascituros.

No Direito brasileiro, o instituto da curatela importa na representação legal dos incapazes maiores de idade (CC, art. 1.767), que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (inc. I); (inc. II, revogado pela Lei n. 13.146/2015); dos ébrios habituais; dos viciados em tóxicos (inc. III); (inc. IV, revogado pela Lei n. 13.146/2015); e dos pródigos (inc. V).

Quando no aprendizado do currículo das faculdades se estuda, na Parte Geral do Código Civil (Livro I, Das Pessoas, Título I, Das Pessoas Naturais) o Capítulo I, que cuida da Personalidade e da Capacidade, verifica-se que, após o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015), foi derrogado o artigo 3º do Diploma Substantivo Civil, cujo inciso II determinava serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos. Ademais, o artigo 4º do Código Civil agora dispõe serem relativamente incapazes a certos atos os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, (inc. II); aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (inc. III); e os pródigos (inc. IV), ressalvando, no parágrafo único, que a capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. Entretanto, nenhuma referência é feita à curatela, cujo estudo só surge com o aprendizado do Direito de Família, no Livro IV, Título IV, quando trata da tutela e da curatela.

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Capítulo 5 – Da Eficácia do Casamento

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Ausentes quaisquer causas de invalidade do casamento, consolida-se a eficácia do matrimônio, por cuja celebração os cônjuges assumem a condição de consortes, companheiros e mutuamente responsáveis pelos encargos da família, dentro de uma noção de absoluta igualdade dos gêneros, estabelecida no artigo 226, § 5º, da Carta Política de 1988.

Como observa Celso Antônio Bandeira de Mello,1 as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, do sexo, ou da sua convicção religiosa, muito embora antes da vigente Constituição Federal não houvesse igualdade entre o homem e a mulher, esta era mera auxiliar do marido na chefia da sociedade conjugal, e o poder familiar, chamado de pátrio poder, era outro dentre os tantos privilégios masculinos.

A igualdade não é só dos consortes, porque não é preciso ser legalmente casado para merecer tratamento igualitário nas relações materiais,2 pessoais e afetivas, e acima de tudo se trata de uma isonomia ostentada no fundamento supremo do Estado Democrático de Direito, da Carta da República brasileira, em nome da defesa da dignidade humana, traduzida pela solidariedade material e imaterial dos cônjuges e conviventes na divisão do trabalho e no atendimento das necessidades do grupo familiar por eles formado, dentre outras diretivas igualmente relevantes, embora no plano axiológico as evidências ainda teimem em apontar para uma abismal distância da desejada paridade.3

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Capítulo 13 – Do Poder Familiar

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Conforme Pontes de Miranda, os romanos davam ao pater famílias o direito, inclusive, de matar o filho (jus vitae et necis), estendendo-se esse direito no período da República, embora com alguma moderação, mas apenas no século II, sob a influência de Justiniano, os poderes do chefe de família teriam sido limitados ao direito de correção dos atos da prole.1

No modelo romano de família prevalecia o princípio da autoridade do pater familias, o qual exercia uma incontestável chefia sobre as pessoas a ele subordinadas, e como senhor absoluto do lar, todos lhe deviam obediência, fosse a esposa, “os filhos, netos, irmãos, clientes, libertos, escravos e as pessoas colocadas in mancipio”.2

O pater familias também tinha o poder de venda dos filhos, com duração até cinco anos, para depois recuperar a potestade, como uma espécie de momentânea suspensão do pátrio poder,3 cuja finalidade era a de poder suprir eventuais dificuldades financeiras da família, cometendo sacrificar um dos integrantes dessa família em benefício do grupo.4

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Capítulo 9 – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

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O artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, com a redação ainda anterior à Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, em sintonia com a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, estabelecia ser dos pais a decisão sobre a guarda dos seus filhos no processo consensual de divórcio, pois deveriam acordar sobre a guarda dos infantes menores ou incapazes, como também deveriam acordar sobre a pensão alimentícia da sua prole.

Evidentemente nada acordam acerca da custódia da prole maior e capaz, porque é dela a decisão e conveniência na escolha da habitação materna ou paterna, isso se já não estiver morando em seu próprio lar.

Para Carlos Roberto Gonçalves,1 não haveria óbice à homologação judicial do divórcio amigável a omissão dos consortes sobre a guarda dos filhos. Não se apresenta, entretanto, como sendo a melhor solução, porque inviável a homologação judicial do divórcio amigável sem nele constar cláusula de guarda e de dever alimentar do ascendente não guardião. Não há como homologar uma ação consensual de divórcio judicial sem a definição dos alimentos dos filhos, quando ainda menores ou incapazes, como não há como aceitar que alimentos deixem de ser estabelecidos apenas em razão da circunstancial imposição de uma guarda compartilhada compulsória ordenada nos termos da segunda Lei da Guarda Compartilhada (Lei n. 13.058/2014). É item condicional e inarredável o estabelecimento da guarda, compartilhada ou unilateral e os fatos irão indicar a melhor solução, cujo pré-requisito é igualmente relevante ao estabelecimento da custódia, e para o ajuste sobre o montante alimentar a ser pago pelo genitor predominantemente provedor. Não foi outra a razão de exclusão, quando da edição da Lei n. 11.441, em 2007, das separações e divórcios extrajudiciais diante da existência de filhos menores e incapazes, conservada sua tramitação judicial, por respeitar a direitos indisponíveis e para assegurar a fiscalização ministerial, pois se assim não fosse bastaria permitir o divórcio de pais com filhos menores e incapazes, ressalvando na escritura que sua guarda e seus alimentos seriam atendidos em uma ação judicial específica, sendo que, muito pelo contrário, a Resolução CNJ 220/2016, acrescentou um parágrafo único ao artigo 34 da Resolução CNJ 35/2007 para proibir o divórcio e a separação administrativa quando o cônjuge virago se encontra em estado gravídico.

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Capítulo 14 – Do Direito Patrimonial

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Até agora foram examinados os efeitos pessoais das relações de Direito de Família, reguladas pelo vigente Código Civil; contudo, a partir do título II do Livro IV, ao mesmo tempo ingressa o Direito de Família no âmbito do direito patrimonial, derivado das relações familiares, que, a par de seus efeitos pessoais, e dos deveres do casamento, como o de fidelidade, mútua assistência, alimentos e coabitação, também regula as relações econômicas emergentes das questões pecuniárias entre cônjuges e conviventes, e deles para com terceiros, pois, como recorda Enrique Varsi Rospigliosi, a vida e o desenvolvimento econômico de um povo parte das necessidades das pessoas e da família1 e a família é uma unidade de produção. O matrimônio e bem assim a união estável determinam a existência de diversos efeitos patrimoniais, tanto em relação aos cônjuges e conviventes como deles para com terceiros. Conforme Enrique Varsi Rospigliosi, as relações econômico-familiares refletem nas questões relacionadas com herança, manutenção do lar e da família, na pensão alimentícia, no direito real de habitação, como também elas estão presentes nas instituições jurídicas do poder familiar, tutela, curatela, usufruto dos bens dos filhos, e nos danos provenientes das relações familiares2 e, especialmente entre nós, também na usucapião por abandono do lar conjugal (Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011).

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Capítulo 12 – Da Adoção

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Conforme Pontes de Miranda, a adoção é “ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”.1

Para Caio Mário da Silva Pereira, a adoção é “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre eles qualquer relação de parentesco consanguíneo ou de afinidade”.2

A adoção imita a natureza, dando filhos aos que não podem tê-los, por cuja circunstância era mais frequente se desse a adoção por casais estéreis, empenhados em buscar corrigir a natureza que lhes negou a descendência.3

Certamente as técnicas surgidas com a inseminação artificial têm e seguirão tendo enorme influência no cômputo das adoções, por creditarem justamente aos casais estéreis uma nova oportunidade de poderem gerar a sua própria prole, causando a procriação humana artificial uma nova preocupação, pois tende a aparecer a orfandade de embriões excedentários, surgindo em países como a Espanha a figura jurídica da adoção pré-natal.4

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Capítulo 7 – O Dano Moral no Direito de Família

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A reparação do dano moral no Direito brasileiro foi elevada à garantia de direito fundamental com a Carta Política de 1988, encerrando de uma vez por todas a digressão doutrinária e jurisprudencial até então reinante no Brasil negando a indenização pelo agravo moral.

Como estampa Yussef Said Cahali:1 “A Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu artigo 5º, no item V, ser ‘assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral ou à imagem’, e, no item X, estabelece serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação”.

Ainda para remate das dissensões doutrinárias e jurisprudenciais remanescentes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou com a edição da Súmula n. 37 a possibilidade de cumulação do dano moral e material quando advindos do mesmo fato.2

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