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6. Mútuo com fins econômicos

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Empréstimo 161

4.

Mútuo a pessoas menores

O mútuo feito a uma pessoa menor, sem prévia autorização daquele que tiver sua guarda, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores (art. 588 do CC).

Essa regra protetiva do menor existiu, no Direito Romano, com o senatus consultus macedoniano, derivado do nome Macedo, que matou seu pai para herdar bens para pagamento de seus credores.

Não se aplica esse dispositivo, se houver a ratificação do empréstimo posteriormente; ou se o menor se via obrigado a emprestar para satisfazer seus alimentos habituais; ou se o menor tiver bens adquiridos com seu trabalho, respeitadas as forças desse patrimônio, se houver execução do credor; ou se o empréstimo reverteu em benefício do menor ou se este obteve o empréstimo maliciosamente (art. 588 do CC).

Quem tem capacidade para a prática ilícita, presume-se capaz.

5.

Garantia de restituição

Se, antes do vencimento do mútuo, o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica, o mutuante pode exigir garantia de restituição do bem mutuado (art.

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Medium 9788553609697

2 Espécies

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38

JUROS LEGAIS

1 Conceito

Os juros nada mais são do que um pagamento, que se faz, para utilização de capital alheio, com ou sem concordância do titular deste. São frutos civis, advêm de uma importância em dinheiro, que se considera principal, com relação a eles (acessórios).

Sabemos que o capital é um objeto como outro qualquer, que consiste em uma soma em dinheiro, que foi criado para medir o valor dos outros objetos.

Assim, por exemplo, como se aluga uma casa, pagando o inquilino o competente aluguel, mutua-se (empresta-se) o dinheiro contra o pagamento dos juros.

Ocorre, entretanto, que, às vezes, o capital de alguém fica, contra a vontade deste, em mãos de outra pessoa, sendo, também, nesta hipótese, devidos os juros. Idealizem um negócio de empréstimo de dinheiro de A para B, pelo prazo de 60 (sessenta) dias. Ao cabo deste, B não restituiu a A o numerário, que lhe fora mutuado (emprestado). Os juros pagos durante os 60 (sessenta) dias, com o consentimento do dono do capital, são diferentes dos que serão pagos, em razão do atraso, na restituição da mencionada quantia.

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Medium 9788553610365

11 Sucessão testamentária

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11

1

Sucessão testamentária

Conceito de testamento e sua natureza

Desde os antigos romanos o testamento era instituto de grande importância. Era mesmo, vergonha morrer em Roma sem testamento, ab intestato.

Atualmente, o tema não apresenta tanto interesse, não sendo hábito do brasileiro fazer testamento, embora o instituto mantenha número excessivo de normas, que homenageiam o direito de propriedade. Pois quem é proprietário pode dispor do que é seu, por disposição de última vontade.

O testamento, como o conceituava o Código Civil de 1916, por seu art. 1.626, considerava­‑se ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte. Esta conceituação não é recepcionada pelo Código Civil de 2002, que preferiu não a enumerar.

Ele é um negócio jurídico personalíssimo, unilateral, solene e gratuito, podendo objetivar como, na maioria das vezes, disposição patrimonial como também para definir situações de última vontade, em geral, tal o reconhecimento de filho ou de orientação religiosa etc.

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Medium 9788553609680

1 Conceito

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28

COAÇÃO

1 Conceito

O caput do art. 151 do atual Código Civil estabelece que a coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Nesse texto foi substituída a palavra manifestação pelo vocábulo declaração, o que não julgo conveniente, porque manifestação é termo mais amplo, como venho demonstrando em comentários anteriores.

Ensina Rubens Limongi França1 que coação “é a pressão, psicológica ou f ísica, exercida sobre alguém para conduzi-lo à prática de um ato jurídico”.

A coação, também conhecida como violência, em alguns ordenamentos legislativos estrangeiros, quando se realiza por pressão mental, moral ou psíquica, é conhecida por vis compulsiva; quando se exerce f ísica ou materialmente, chama-se vis absoluta.

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5 Notoriedade da insolvência

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fraude contra credores

309

Destaque-se trecho de um acórdão a evidenciar o que vem sendo dito: “Ponto importante é, sem dúvida, a insolvência porque sem ela não há vantagem para o direito creditório (v. Carvalho Santos - Código Civil interpretado, III/280, ed. 1963). Mas a insolvência há de ser considerada ao tempo da realização dos negócios”16.

A fraude, portanto, apresenta-se sob a dupla consideração do prejuízo e da má-fé, mas o estado absoluto de sua concretização é a insolvência do devedor.

5  Notoriedade da insolvência

Sobre a notoriedade da insolvência, explica Antonio Chaves17 que não se tem como notória a insolvência, decorrente do simples conhecimento de que o alienante tem dívidas: precisa ser público, ou saber o terceiro que a soma do ativo do patrimônio do interessado é inferior à do passivo, e, por conseguinte, que efetuando o negócio, não restarão bens suficientes para pagamento dos credores.

Acrescente-se ainda a lição de Caio Mário da Silva Pereira18, segundo a qual, na cogitação da fraus creditorum, se o negócio é gratuito, sempre traz diminuição patrimonial e sempre redução de garantias, somente podendo praticá-lo quem com isto não impõe prejuízo aos credores por manter íntegra a sua capacidade de solução das obrigações: nemo liberalis nisi liberatus; se o negócio é oneroso, pode importar, ou não, em redução patrimonial e restrição de garantias, mas em todo caso o coparticipante do negócio não recebeu um benef ício, porém ofereceu uma contraprestação à vantagem que auferiu. Além destes argumentos, os escritores acrescentam ainda que, no conflito entre o interesse do credor e do donatário, deve prevalecer o primeiro, porque o credor luta para evitar um prejuízo (certant de damno vitando), enquanto que o segundo defende apenas a manutenção do lucro percebido (certant de lucro capiendo); mas, se a alienação foi onerosa, a aquisição custou ao adquirente uma prestação ou sacrif ício patrimonial, e a sua posição é idêntica à do credor, pois certant ambo de damno vitando, e, nestas condições, somente deve ceder seu direito e perder o bem o adquirente que seja convencido de cumplicidade na manobra fraudulenta do devedor.

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5. Prisão civil do depositário (evolução)

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186

5.

CURSO DE DIREITO civil – v. 4

Prisão civil do depositário (evolução)

5.1 Conceito

Assenta o art. 652 do CC/2002 (art. 1.287 do CC/1916) que, sendo voluntário ou necessário o depósito, não importa, o depositário deve restituir, quando exigido, o bem depositado, sob pena de fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, ressarcindo os danos (prejuízos). Como veremos, a final, não se aplica, mais, essa prisão civil por dívida.

Entendeu desse modo a 1ª Câm. Civ. do TJSC, por unanimidade, em 28 de abril de

1977, sendo relator o Des. Ayres Gama29, que, “seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário que o não restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo, mediante prisão, não excedente a um ano, e a ressarcir os prejuízos”.

A prisão cuidada neste artigo, comentava Clóvis Beviláqua30, é “meio coercitivo para obter-se a restituição do depósito”; terminava, imediatamente, com essa restituição.

Também, J. X. Carvalho de Mendonça31 esclarece que essa prisão não era, propriamente, uma pena, mas “o meio coercitivo para o depositário infiel restituir o objeto confiado à sua guarda”.

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7 Legítima defesa

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atos ilícitos

385

Quando um sujeito se investe de um poder para realizar um interesse de outrem, pouco sobra relativamente a essa função, se existe um vínculo marcante ao escopo. O poder pode ser exercido somente para os fins, em razão dos quais foi atribuído; todo ato não justificado com referência a essa finalidade, e que se desvie do escopo, é considerado abuso30.

Pondera Francesco Galgano31 que a violação do dever de boa-fé na execução do contrato pode configurar-se como abuso de direito. Acontece quando um contratante exercita contra o outro direitos derivados de lei ou do contrato para rea­lizar um escopo diverso daquele procurado. Cita esse jurista, por exemplo, um caso frequente relacionado com as sociedades por ações. A maioria delibera um aumento de capital para reduzir o poder da minoria, sabendo que esta não terá condições de subscrever e de integralizar as novas ações.

Outros exemplos de abuso de direito podem ser lembrados, como a utilização da propriedade de um imóvel, de modo anormal, provocando ruídos constantes, queimando objetos de fortes odores ou causadores de fumaça (queima de lenha verde, fumaça de chaminé de fábrica que escurece as casas da vizinhança), realizando festas ruidosas constantes etc.

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29 Invalidade parcial

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366

CURSO DE DIREITO CIVIL – V. 1

Pondera Clóvis Beviláqua57 que “a nulidade do instrumento não induz a nulidade do ato, quando o mesmo instrumento não é da substância dele. Do instrumento deve constar que foi observada a forma que a lei exige para o ato” (art. 152, parágrafo único, do

CC). “O instrumento público, ainda que nulo, pode valer como particular, se o ato puder ser realizado por essa forma, e como princípio de prova por escrito, para os efeitos de direito” (art. 691 do Regulamento n. 737). “O instrumento público ou particular, nulo pela falta de alguma solenidade, que a lei exige para constituir ato especial, valerá como título de dívida” (art. 692 do Regulamento n. 737).

Um instrumento ineficaz para um negócio, portanto, pode valer como começo de prova, reforçado por outros meios de comprovação ou transformado em outro.

29  Invalidade parcial

A invalidade do negócio jurídico pode ser total ou parcial, conforme a imperfeição macule o negócio integralmente ou só parte dele.

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2 Criação

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fundações

125

Contudo, sendo a fundação um ente real, mas abstrato, tem como um de seus elementos indispensáveis o patrimônio, que pode deixar de existir nas associações.

Por seu turno, Giorgio Giorgi2 enquadra a fundação em seu conceito de pessoa jurídica como “associação humana”, em razão do “serviço social que ela representa ou executa”.

Mostra, entretanto, Fernando Rudge Leite3 que esse enquadramento resulta de equívoco, pois “o serviço social das fundações surge depois destas constituídas”.

Lembre-se de que a fundação nasce de um negócio jurídico do instituidor (escritura pública ou testamento) de dotação de bens livres. A dotação não implica doação, que seria a transferência de uma pessoa a outra existentes; mas, como dotação, esses bens saem do patrimônio do instituidor e já se integram como bens da fundação que nasce no mesmo negócio fundacional. Como se os bens, sob a pressão de uma “varinha mágica”, deixassem o patrimônio do instituidor e se afetassem no patrimônio da fundação.

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11 Demandados

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fraude contra credores

317

Algumas cidades medievais, no intento de melhor desenvolverem seu comércio, asseguravam ao estrangeiro uma justiça rápida, informa John Gilissen41.

Em Bruges, por exemplo, os escabinos deviam estatuir sobre qualquer queixa formulada por um estrangeiro no prazo de três dias (privilégios de 1190, 1281 e 1304).

Mas, enquanto os burgueses das cidades tinham adquirido o privilégio de non arrestando, ou seja, de não poderem ser presos por dívidas senão depois de julgamento, os estrangeiros continuavam sujeitos ao direito de prisão cautelar: assim, em Tournai, qualquer burguês podia prender, ou seja, apoderar-se do corpo e dos bens de um estrangeiro, com a condição de o levar rapidamente perante os juízes.

No século XVI, este direito deixa de ser reconhecido aos burgueses, por si mesmos; mas eles podem requerer aos representantes da autoridade a prisão do devedor estrangeiro, mesmo antes de qualquer decisão judiciária. No entanto, esse direito de prisão cautelar era, geralmente, suspenso durante a duração dessas feiras e dos mercados, apenas tendo desaparecido completamente no fim do Antigo Regime.

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12 Preocupação patrimonial excessiva

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88

CURSO DE DIREITO CIVIL – V. 1

Se, entretanto, o ausente aparecer ou sendo-lhe provada a existência, após essa imissão possessória, terá ele direito a recuperar a posse direta desses bens, já que sempre teve a posse indireta, pois é proprietário desse patrimônio dado provisoriamente como vago.

Nesse caso, deverão cessar imediatamente as vantagens dos sucessores investidos provisoriamente nessa posse.

Essas vantagens são, por exemplo, a percepção dos frutos e dos rendimentos ou o uso de coisas. Como possuidores de boa-fé, os sucessores têm direito aos frutos e rendimentos percebidos, até a data da abertura sucessória, por direito próprio (iure proprio).

Mesmo perdendo o direito a essas vantagens, os sucessores deverão, até a restituição efetiva dos quinhões recebidos, cuidar desse patrimônio, diligentemente, como se fosse seu, para entregá-lo ao dono desaparecido, sob pena de responderem por eventual negligência.

Portanto, até essa restituição os sucessores continuarão a agir em nome do sucedido-reaparecido, em juízo ou fora dele, até o momento da entrega dos bens a este último.

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2. Natureza jurídica

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Transação 249

2.

Natureza jurídica

Discutem os autores sobre a natureza jurídica de transação. Uns entendem ser um contrato, como Washington de Barros Monteiro, Afonso Fraga, Silvio Rodrigues, Miguel

Maria de Serpa Lopes, João Franzen de Lima, Lacerda de Almeida, entre muitos; outros enquadram-na como meio de extinção obrigacional, posição firmada em nosso Código

Civil de 1916 por Clóvis Beviláqua e seguida por M. I. Carvalho de Mendonça.

Embora Caio da Silva Pereira1 tenha incluído a transação entre os contratos, em seu

Anteprojeto do Código de Obrigações, que chegou a converter-se em Projeto, indiscutível que a considerou um contrato sui generis, pois afirma:

A transação é uma especial modalidade de negócio jurídico, que se aproxima do contrato na sua constituição, e do pagamento nos seus efeitos. (...) O principal efeito da transação é o extintivo, e é o que decorre de sua própria definição, pois, se é acordo liberatório, o imediatismo de sua consequência está na desvinculação do obrigado.

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4 Erro substancial e acidental

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266

CURSO DE DIREITO CIVIL – V. 1

Também Vicente Ráo9 alude à divergência doutrinária, cujos autores procuram distinguir entre erro-vício e erro-obstáculo, acentuando que o primeiro, “por influir na determinação interna da vontade e desviá-la, a induz a querer coisa diversa da que teria realmente querido”; já o erro-obstáculo, aduz o mesmo jurista, segundo a doutrina que cita, “é o que recai sobre a declaração (e a este título é contemplado pelo art. 1.433 do

Código Civil Italiano), causando uma divergência entre esta e a vontade, por se verificar quando o agente quer uma coisa e declara outra”.

Todavia, esclarece que nossa lei não consagra, nem explícita nem implicitamente, essa distinção, sujeitando todas as modalidades de erro substancial à cominação de anulabilidade; sendo certo que, mesmo em Doutrina, a distinção não é admitida pacificamente. Giorgio Giorgi (Teoria delle Obbligazioni, vol. III, n. 262), reportando-se ao conceito de erreur-obstacle sustentado por

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9 Essencialidade da escritura pública

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186

CURSO DE DIREITO CIVIL – V. 1

9  Essencialidade da escritura pública

Quanto à essencialidade da escritura pública, em certos negócios, impõe o art. 108 do

Código Civil que, “não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.

Esse art. 108 do atual Código Civil melhor apreende o conteúdo do caput e do inciso II do art. 134 do Código de 1916.

O texto atual abandona a valoração do imóvel por valor monetário, preferindo fazê-lo pelo salário mínimo.

A norma do art. 108, estudada, é, sem dúvida, dispositiva, pois a lei pode dispor, em contrário, se autorizar, expressamente, a realização de um negócio jurídico sem observância de escritura pública. Essa disposição contrária, excepcional, portanto, cabe somente ao legislador, e não às partes determiná-la no negócio.

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15 Direito romano

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15

Direito romano

1  Contratos inominados

Os romanos não aceitavam, nos primeiros tempos, uma categoria geral de contratos, dado que estes se apresentavam com um único fundamento e tipicidade. Assim, a distinção entre contratos nominados e inominados tinha em Roma importância capital, pois os contratos-tipo, romanos, impediam a existência de qualquer pacto que não estivesse admitido pelo costume e consolidado segundo o Direito dos Quirites, e os contratos que não figurassem, expressamente, nesse rígido sistema ficavam à margem da proteção jurídica. Eram conhecidos como pactos (pacta).

Esse formalismo romano configurou os tipos clássicos de contrato, desde os primeiros, admitindo, tão somente, as formas solenes de convenções, seladas pelo acordo de vontades, obedecido o rigorismo de suas formalidades.

Essa limitação na maneira de contratar existiu até a época do Imperador Justiniano.

Os mencionados tipos clássicos de contrato eram garantidos cada um por sua respectiva ação civil, que levava o mesmo nome do contrato que assegurava.

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