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2.2. As Etapas do Constitucionalismo e a Evolução Contemporânea do Direito das Obrigações

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2.2. As Etapas do Constitucionalismo e a Evolução

Contemporânea do Direito das Obrigações

O constitucionalismo e a codificação (especialmente os códigos civis) são contemporâneos do advento do Estado liberal e da afirmação do individualismo jurídico. Cada um cumpriu papel determinado: o constitucionalismo, o de limitar profundamente o Estado e o poder político; a codificação, o de assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo da atividade econômica.

Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle público. Nesse sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos, é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, mas sem interferência do Estado e sem consideração aos interesses sociais. Na antiga Roma os escravos exerciam a atividade econômica (eram “livres” para exercê-la); alguns enriqueceram, mas a cidadania era-lhes vedada. Entre os modernos, ocorreu a inversão: livre é o que detém a livre-iniciativa econômica, pouco importando que seja submetido a uma autocracia política: o exemplo frisante foram as ditaduras militares que exasperaram o liberalismo econômico.

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10.3. Outras Finalidades Patrimoniais e Extrapatrimoniais do Testamento

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Com a abertura da sucessão o testamento começa a produzir seus efeitos.

Estes, porém, podem ser obstados se o juiz acolher impugnação de interessado à validade do testamento, ou de alguma disposição testamentária. A invalidade pode ser total ou parcial. Se o testador exceder a parte disponível, o excesso é considerado inválido, pois a legítima dos herdeiros necessários é inviolável, permanecendo válido o restante do testamento.

O direito brasileiro não prevê prescrição para os testamentos. Quando são feitos valem durante toda a vida do testador até sua morte, quando passam a produzir os efeitos. Deixam de existir e valer apenas se forem revogados pelo testador. Nesse sentido, a lição de Carlos Maximiliano (1958, v. 1, n. 292): por ser ato definitivo só depois da morte do testador, “o testamento, embora velho de mais de trinta anos, não está sujeito a espécie alguma de prescrição direta”.

10.3. Outras Finalidades Patrimoniais e Extrapatrimoniais do Testamento

O testamento não apenas serve para distribuição do patrimônio do testador, segundo sua vontade e nos limites da lei. Também é instrumento adequado para declarações em matérias não patrimoniais, como as relativas ao direito de família.

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20.2. Direito à Reparação

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Todavia, há espécies de reparação que dispensam o valor em dinheiro, quando se resolve em obrigação de fazer (por exemplo, divulgação do direito de resposta), ou de não fazer (por exemplo, interrupção de ofensa a direito da personalidade da vítima, ou recuperação ambiental após exploração mineral), ou obrigação de restituir. Como regra geral, prevê o CPC, art. 536, quando trata da execução de obrigação de fazer ou não fazer, que o juiz poderá de ofício ou a requerimento determinar as medidas necessárias para obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente.

O dever de reparação independe da capacidade delitual do causador do dano. O habitante da casa pode ser um menor, que causou o dano ao vizinho, mas será responsável a pessoa capaz que dele tome conta ou com ele resida (responsabilidade transubjetiva). Igualmente, o dono ou detentor do animal tem o dever de reparação pelo dano por este causado; basta o fato do animal (fato ilícito stricto sensu), salvo se provar um dos pressupostos pré-excludentes da lei (cuidado preciso; provocação de outro animal; imprudência do ofendido; força maior).

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1.5. Herança como Ente não Personalizado

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à preparação e execução da ditadura militar no Brasil, ocasião em que várias pes­ soas, consideradas adversárias do regime, desapareceram, sem conhecimento do paradeiro de seus corpos. Essa lei especial vai além da simples ausência, pois estabelece a condição de morto ao desaparecido político, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes, inclusive da imediata abertura da sucessão e da viuvez, sem necessidade do processo de ausência. Na hipótese de localização com vida da pessoa desaparecida, serão revogados os atos decorrentes da aplicação dessa lei.

1.5. Herança como Ente não Personalizado

A literatura jurídica controverte acerca da natureza jurídica da herança. Uma tese sustenta que é patrimônio sem sujeito; outra, que é pessoa jurídica. Repelimos ambas, pois o direito brasileiro não admite direito sem sujeito, em virtude da transmissão sucessória imediata (saisine). É certo que o Código Civil, art. 80, inclui entre os bens imóveis “o direito à sucessão aberta”, ainda que bem imóvel algum haja. Porém, trata-se de equiparação legal, para fins determinados, notadamente os de proteção dos interesses dos herdeiros e dos credores do falecido. Se dei­ xou ações, bens móveis e outros bens não imóveis, o conjunto dele é tido pelo direito como um bem imóvel, até à partilha. Uma das consequências é a necessidade de escritura pública para alienação (cessão) da parte ideal da herança. Tampouco a herança pode ser considerada, em seu extremo, como pessoa jurídica. Essa qualificação decorre de equívoco corrente de se atribuir personalidade jurídica a qualquer ente que seja dotado de excepcional capacidade processual, como se dá com a herança, por força do art. 75 do Código de Processo Civil/2015, que inclui a herança jacente, a herança vacante e o espólio entre os entes que podem ser “representados em juízo, ativa ou passivamente”. Não se representa o falecido, pois a pessoa não mais existe, mas sim a universalidade dos bens deixados, tida como um todo.

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12.6. Direito Real de Habitação

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Por força do art. 1.413 do Código Civil, que determina a aplicação ao uso das normas do usufruto, onde couber, o usuário tem os deveres: (a) de prestar caução ao proprietário, salvo se for dispensado; (b) de guardar e conservar a coisa; (c) de comunicação ao proprietário dos riscos ou lesões à coisa; (d) de inventário do estado da coisa e seus acessórios, quando a receber; (e) de pagar os tributos incidentes sobre a coisa; (f) de entregar ou restituir a coisa, quando cessar o direito de uso; (g) de indenizar o proprietário pelos danos que causar à coisa. O inadimplemento de qualquer desses deveres dá ensejo ao proprietário de pedir em juízo a extinção do direito de uso.

O uso extingue-se pelas seguintes causas de extinção do usufruto: morte, renúncia, termo final de sua duração, desvio de sua destinação, destruição da coisa, culpa do usuário pela ruína, deterioração ou alienação da coisa, consolidação na mesma pessoa da propriedade e do uso, desapropriação da coisa e não uso da coisa.

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