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Capítulo 1 - Questões fundamentais para a efetividade da justiça

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Questões fundamentais para a efetividade da justiça

Talvez nenhum outro conceito como o da Justiça tenha sido tão discutido pelos pensadores de todos os tempos. De Sócrates a Kant, até os filósofos e políticos da atualidade, todos investigaram esse enigma.

No início do século XX, Hans Kelsen tentou objetivar o conceito de justiça1.

Em primeiro lugar, para ele, só podemos considerá-la uma norma jurídica, não uma norma moral ou religiosa, ou não conseguiríamos mensurá-la. Se adotarmos uma concepção subjetiva, afirmava o autor, chegaremos a múltiplas definições sem qualquer utilidade. A justiça precisaria ser concreta, palpável – eis o pensamento de Kelsen ao circunscrevê-la.

Na Roma antiga, já se dizia que justiça é “dar a cada um o que é seu”. Já para os seguidores de São Tomás de Aquino, justiça seria “dar a cada um segundo suas necessidades”. Para os liberais, por sua vez, a ideia de justiça estaria consignada em “dar a cada um segundo seus méritos”. O problema destas definições estaria justamente na imprecisão. Quem define ou como definir o que é “seu”, qual a medida de “necessidade”, ou quem é “merecedor”?

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2.2. Direitos humanos de segunda dimensão (igualdade)

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Direitos Humanos

plo, os princípios da isonomia e da legalidade, bem como o direito de propriedade).

Diferença entre direitos e garantias fundamentais – A nossa

Constituição, ao tratar “Dos direitos e garantias fundamentais”, insta o questionamento sobre a natureza e a distinção entre direitos e garantias fundamentais.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz que as garantias constituem direitos fundamentais, o que, a nosso ver, coloca em xeque a distinção teórica entre os conceitos considerados intercambiáveis – como, aliás, também aponta José Afonso da Silva.

De qualquer forma, partindo da expressão literal utilizada pela

Constituição, é possível estabelecer, doutrinariamente, a distinção conceitual entre direitos e garantias.

Nesse sentido, direitos seriam todos aqueles bens ou vantagens acolhidos e protegidos pelo texto constitucional. Já garantias seriam os instrumentos, também previstos na Constituição, para colocar em prática ou assegurar os direitos.

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Capítulo 1 - Liberdade, fundamento dos direitos humanos

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Liberdade, fundamento dos direitos humanos

Talvez, sobrepujando qualquer teoria, seja este o passo necessário para a afirmação dos direitos humanos no mundo: a eliminação de preconceitos.

O mundo tinha 7,3 bilhões de habitantes no momento em que este livro era produzido (a cada dia, morrem cerca de 70.000 pessoas, enquanto nascem por volta de 200.000). Do total de habitantes, mais de 5 bilhões (quase 80%) estavam apenas um passo acima do que se chama de linha de miséria. A estimativa é de

Jeffrey Sachs no livro O fim da pobreza1. Vamos acompanhar o seu raciocínio, em que enumera as condições para que o desenvolvimento econômico possa eliminar a pobreza.

Em primeiro lugar, Sachs acredita que pode haver crescimento da renda familiar se algumas condições forem preenchidas: se a família conseguir fazer poupança, se houver possibilidades de comércio, se houver aprendizado do uso da tecnologia e se ocorrer a explosão de recursos naturais.

Concordamos com ele quando comenta a grande armadilha da pobreza: a própria pobreza é a causa principal da estagnação econômica. Ou seja, o país pobre não consegue impulso porque não tem como poupar. Não consegue estabelecer comércio razoável porque não tem estrutura nem logística competitiva. Não

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Capítulo 3 - Constitucionalismo na Idade Média

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Constitucionalismo na Idade Média

A Europa medieval estava se organizando em países por volta do final do primeiro milênio pós-Cristo. Carlos Magno, filho de Pepino, o Breve, fundou a

França, tirando da condição de tribos bárbaras os francos e os lombardos, tornando-se imperador do Sacro Império Romano do Ocidente, nomeado pelo papa Leão

III. Seu império incluía a França, um pedaço da Alemanha, a Holanda, a Itália e os territórios que formam hoje boa parte da Espanha: Catalunha, Navarra e Aragão. Seu filho, Luís I, não manteve o império do pai. Foi doando terras e reinos aos filhos e aos amigos, formando os feudos hereditários. Fortalecidos, seus parentes insurgiram-se contra ele, inclusive com a ajuda do papa Gregório IV. Perdoou sempre os responsáveis pelas rebeliões, o que lhe valeu a antonomásia de

Luís I, o Piedoso. O reino de França só seria consolidado com a dinastia capetiana, inaugurada por Hugo I.

No ano de 1100 o rei da França era Filipe I. Nesse ano, era aclamado o primeiro rei de Portugal, D. Afonso Henriques. O filho deste, D. Sancho I, chamado o Povoador, dedicou-se à organização política, administrativa e econômica do reino. Incentivou a criação de indústrias e deu grande apoio aos comerciantes. Era a contramão da tendência da época. Enquanto a nobreza, no restante da Europa, mantinha o povo subjugado a contratos de servidão com seus senhorios, Sancho

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5.2. Instrumentos de proteção

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Sinopses Jurídicas

Os direitos considerados protegidos pela Convenção são, entre outros, os seguintes:

– direito à vida;

– direito à integridade pessoal;

– proibição da escravidão e da servidão;

– direito à liberdade pessoal;

– proteção da honra e da dignidade;

– liberdade de consciência e de religião;

– liberdade de pensamento e de expressão;

– liberdade de associação;

– proteção da família;

– direito ao nome;

– direitos da criança;

– direito à nacionalidade;

– direitos políticos;

– direito ao desenvolvimento progressivo.

O Pacto de São José da Costa Rica estabelece também os deveres das pessoas e indica como foro de discussões e arbitragem para eventuais desrespeitos aos seus mandamentos a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos, localizada em São José da Costa Rica.

5.2. Instrumentos de proteção

O sistema de proteção aos direitos humanos foi oficializado na

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11.2. Concepções sobre a dignidade

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Sinopses Jurídicas

bém o fez a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela

Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948. Foi, todavia, apenas com a Lei Fundamental Alemã, de 1949, que a dignidade da pessoa humana, como princípio, restou consagrada em uma Constituição. Começava ali sua presença no constitucionalismo contemporâneo.

Em nossa Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana é tido como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III). Também ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170), o texto constitucional veicula esse valor, ao estabelecer expressamente como uma das finalidades da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

11.2. Concepções sobre a dignidade

O conceito de dignidade da pessoa humana é eminentemente cultural, daí as variações observadas ao longo da história.

Dignidade vem do latim dignitas, que significa honra, virtude. A dignidade da pessoa humana está fundada no conjunto de direitos inerentes à personalidade da pessoa (liberdade e igualdade) e também no conjunto de direitos estabelecidos para a coletividade (sociais, econômicos e culturais). Por isso mesmo, a dignidade da pessoa não admite discriminação, seja de nascimento, sexo, idade, opiniões ou crenças, classe social e outras.

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7.3. Convenção para a prevenção e repressão do crime de genocídio

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Sinopses Jurídicas

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena

é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I – se o crime é cometido por agente público;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

III – se o crime é cometido mediante sequestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do

§ 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Como se vê, a legislação brasileira amplia o sujeito ativo do crime em relação à descrição da conduta consagrada na Convenção: pela Lei n. 9.455/97, pode ser sujeito ativo do crime de tortura qualquer pessoa, ao passo que, de acordo com a Convenção, apenas pode sê-lo o funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou, ainda, por instigação.

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Capítulo 1 - O processo histórico de reconhecimento dos direitos humanos fundamentais

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O processo histórico de reconhecimento dos direitos humanos fundamentais

Em Antropologia, um dos fatores que definem o nível de civilização de um povo é a sua capacidade coletiva de seguir regras.

A simplicidade da frase não evidencia a complexa relação de fatores envolvidos na assertiva. Vamos analisar a sentença por partes. Antropologia, falando genericamente, é a ciência social que estuda os povos. E, como se pode pressupor,

é um estudo de altíssima complexidade, porque envolve cultura, língua, símbolos, traços de identidade, tradição oral e escrita, usos e costumes, rituais. Ou seja, a vida dos indivíduos em coletividade, com todas as nuanças decorrentes das relações sociais que as pessoas deverão compreender, introjetar e praticar, caso contrário a relação social se desfaz. Regras são convenções, decorrentes dos costumes ou da lei

(ou da mistura de ambos), que uma sociedade aceita, pela conveniência ou até mesmo pela imposição, para permitir tratamento – em tese – justo para todos os indivíduos. Essas regras determinam condutas aceitáveis e inaceitáveis, sanções, prêmios e punições. Regras primárias tratam do comportamento individual, e regras secundárias regem o comportamento social. Mesmo as sociedades primitivas acumulam um repertório de regras que, de uma forma ou outra, devem ser seguidas pelos integrantes do grupo. Essas regras envolvem alguns conceitos importantes, não apenas para a antropologia, mas para o próprio Direito: primeiro, são oriundas de quem detenha a autoridade; segundo, são mantidas por meio do poder (por vezes coercitivo), e, terceiro, tiveram que ser legitimadas pelo grupo. A autoridade, que em países civilizados é exercida pelo Estado, pelo governo ou pelo juiz, em

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10.1. Terminologias existentes na doutrina

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10 eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares

Os direitos fundamentais foram progressivamente reconhecidos como forma de proteção do particular em face do Estado. Todavia, o modelo capitalista de produção trouxe como consequência o fortalecimento de verdadeiros poderes sociais no interior de cada nação.

Surgiram, então, grandes corporações capitalistas, cujas estrutura e extensão, muitas vezes, equiparam-se às dos Estados.

Trata-se de instituições particulares cujo poder, por ser assemelhado ao do Estado, tem o condão de produzir os mesmos efeitos nefastos a que os direitos fundamentais historicamente se contrapuseram.

A partir dessa constatação, desenvolveu-se, principalmente na doutrina e na jurisprudência alemãs, a partir da segunda metade do século XX, a ideia de que os direitos fundamentais também exercem eficácia vinculante no âmbito das relações jurídicas entre particulares.

Com efeito, os detentores de considerável poder social e econômico podem violar a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais que dela derivam tanto quanto o próprio Estado. Isso pode ser facilmente constatado nas relações de trabalho e de consumo.

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6.1. Precedentes

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6 O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS

6.1. PRECEDENTES

Conforme já expusemos, da Segunda Guerra Mundial resultou uma nova ordem mundial, especialmente voltada para a prevenção de crimes contra a humanidade.

Em verdade, foram as duas Guerras Mundiais que deram ensejo à relativização do conceito de soberania como fator preponderante para que, posteriormente, não apenas surgissem diversas organizações internacionais, mas também ganhassem relevo em sua atuação. Além disso, verificamos o importante reconhecimento da figura da pessoa humana como sujeito de direito internacional.

A criação da ONU, em 1945, estabeleceu um marco divisor do direito, especialmente no que tange aos direitos humanos. Hoje, a

ONU conta com 193 países-membros, e seus principais órgãos são a

Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de

Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado, além das organizações setoriais, como a UNESCO e a UNICEF.

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4.2. Status normativo dos tratados de direitos humanos

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Sinopses Jurídicas

Como mencionado, o regramento constitucional se restringe a apenas dois dispositivos. É, portanto, bastante sucinto. Não prevê, por exemplo, prazos para as diferentes etapas, o que gera verdadeiros absurdos, como, aliás, ocorre com a própria Convenção de Viena de

1969 sobre direito dos tratados, assinada pelo Brasil naquele mesmo ano, mas só ratificada 40 anos mais tarde, ou a Convenção de 1986

– também assinada no mesmo ano e ainda hoje não ratificada.

4.2. STATUS NORMATIVO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

4.2.1. ANTES DA EC N. 45/2004

Muito se discutiu, na doutrina e na jurisprudência, sobre a hierarquia dos tratados internacionais referentes a direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Antes da Emenda Constitucional n. 45 – que, como veremos, alterou substancialmente o panorama da questão –, a controvérsia era dada pelo que dispõem os arts. 5º, § 2º, e 102, III, b, ambos da Constituição Federal.

Diz o art. 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República

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8.7. Condenação inédita do Estado brasileiro na CIDH por violência policial

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Direitos Humanos

No caso de tratado apenas materialmente constitucional, basta, para sua retirada, a mera denúncia, ato unilateral do Estado que surte efeitos no âmbito internacional. Isso decorre do regime jurídico do

Direito Internacional Público. Por outro lado, se o tratado de direitos humanos for também formalmente constitucional, será insuscetível de denúncia, eis que, equiparado expressamente à emenda constitucional, passará a constituir cláusula pétrea, protegida pelo art. 60, §

4º, IV, da Constituição Federal. É dizer: tratado de direitos humanos formalmente constitucional não pode mais ser retirado do ordenamento pátrio, ainda que o próprio tratado preveja a possibilidade de denúncia.

Os primeiros tratados a integrarem formalmente nossa Constituição são a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, eis que seguiram o trâmite previsto no art.

5º, § 3º, da Constituição Federal, sendo aprovados por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2008.

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12.7. O sistema penitenciário e o estado de coisas inconstitucional

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Sinopses Jurídicas

Vale a pena notar que:

• a decisão se aplica apenas à lei do Ceará, sendo incabível, portanto, reclamação relativa ao descumprimento da decisão do STF com base em outra lei, o que dependeria de questionamento próprio na

Corte por meio de nova ação.

Como reação, o Congresso Nacional, logo em seguida, aprovou a

Emenda Constitucional n. 96/2017, que incluiu o § 7º ao art. 225, com a seguinte redação:

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 96/2017 (INCLUIU O § 7º NO ART. 225 DA CF)

§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.

Poucos meses antes, foi editada a Lei n. 13.364/2016, que reconheceu a vaquejada e o rodeio como integrantes do patrimônio cultural imaterial brasileiro.

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2.6. A eficácia das normas das diferentes dimensões

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Sinopses Jurídicas

A doutrina tem visto, nesse discurso, uma simplificação que desvirtua a realidade.

Por certo, mesmo a implementação de direitos civis e políticos ocasiona gastos ao Estado, como o financiamento de toda a estrutura para captação e apuração dos votos em uma eleição, ou mesmo com todo o sistema de segurança pública direcionado a tutelar, de modo minimamente razoável, a propriedade e a intimidade das pessoas. Por aí se vê que também direitos ditos de primeira dimensão exigem prestações positivas do Estado, o que evidencia, uma vez mais, a insuficiência dessa singular classificação das dimensões, não obstante sua importância didática.

Acrescente-se que direitos sociais há que são destituídos de maiores implicações econômico-financeiras do ponto de vista da implementação: são as chamadas liberdades sociais (como a liberdade sindical, por exemplo).

Portanto, reitere-se que a sustentação da diferença entre direitos de primeira e de segunda dimensão não se deve necessariamente – ao menos não na forma como tradicionalmente tratada a distinção – à postura estatal necessária à implementação do direito (fazer ou não fazer; prestação ou abstenção). A distinção baseia-se, isso sim, no dado fático e temporal da existência ou não de estrutura que permita a implementação por parte do Estado.

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4.1. Sobre tratados

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4 DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL

4.1. Sobre tratados

Para que se possa bem compreender o tema dos direitos humanos na órbita internacional, necessário se faz um breve esclarecimento de alguns pontos conceituais básicos acerca do direito internacional e da teoria geral dos tratados internacionais.

Tratados são acordos internacionais concluídos por escrito entre os sujeitos de direito internacional e regidos pelo direito internacional, quer constem de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos anexos, qualquer que seja sua denominação específica.

Constituem a principal fonte de obrigação do direito internacional.

Perceba-se que não só os Estados possuem perso­nalidade jurídica no âmbito internacional, não sendo, portanto, os únicos entes com a prerrogativa de firmar tratados.

Também são considerados sujeitos de direito internacional – além dos Estados – as Organizações Internacionais, a Santa Sé, as chamadas

Coletividades Não Estatais (insurgentes, beligerantes e Movimentos de Libertação Nacional), a Cruz Vermelha, a Ordem de Malta e, por fim, o indivíduo. Importante salientar, entretanto, que o reconhecimento dos insurgentes como sujeitos de direito internacio­nal é questionável.

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