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7. Consumação e tentativa

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7. Consumação e tentativa

O momento consumativo do crime de apropriação indébita, convém registrar de plano, é de difícil precisão, pois depende, em última análise, de uma atitude subjetiva.

A consumação da apropriação indébita e, por extensão o aperfeiçoamento do tipo, coincidem com aquele momento em que o agente, por ato voluntário e conscien­ te, inverte o título da posse exercida sobre a coisa, passando a dela dispor como se proprietário fosse. Contudo, a certeza da recusa em devolver a coisa somente se ca­ racteriza por algum ato externo, típico de domínio, com o ânimo de apropriar-se dela.

O animus rem sibi habendi, característico do crime de apropriação indébita, precisa ficar demonstrado à saciedade. Se o agente não manifesta a intenção de ficar com a res e, ao contrário, a restitui à vítima tão logo possível, o dolo da apropriação indébita não se aperfeiçoa. A simples demora na devolução da res, quando não existe prazo previsto para tanto, não caracteriza o delito de apropriação indébita.

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6. Tipo subjetivo: adequação típica

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6. Tipo subjetivo: adequação típica

As legislações modernas adotam o princípio da excepcionalidade do crime culposo, isto é, a regra é a de que as infrações penais sejam imputadas a título de dolo, e só excepcionalmente a título de culpa e, nesse caso, quando expressamente prevista a modalidade culposa da figura delituosa (art. 18, parágrafo único). No

CTB, contudo, somente se tipifica a prática de homicídio culposo, de modo que, se o homicídio na direção de veículo automotor for perpetrado de forma dolosa, o comportamento se enquadrará no art. 121 do CP.

O legislador não explica no art. 302 do CTB o que é a prática de homicídio culposo, como tampouco o fez no art. 121, § 3º, do CP, em que dispõe, laconicamente: “Se o homicídio é culposo”. A neutralidade e a laconicidade dessa previsão exigem que sua interpretação seja complementada pelo disposto no art. 18, II, do

CP, que prescreve: “Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Ao estabelecer as modalidades de culpa, o legislador brasileiro esmerou-se em preciosismos técnicos, que apresentam pouco ou quase nenhum resultado prático. Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiência comum no exercício dinâmico do quotidiano humano. E a imperícia, por sua vez, não deixa de ser somente uma forma especial de imprudência ou de negligência; enfim, embora não sejam mais que simples e sutis distinções de uma conduta substancialmente idêntica, ou seja, descuido, falta de cautela, inaptidão, desatenção, como o Código

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8. Formas qualificadas: tipos derivados

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conduta do agente demonstra sua efetiva intenção de permanecer no interior do aposento, a despeito do dissenso de quem de direito, ou, quando o agente fica no interior da casa, além do necessário, apesar de solicitada a sua retirada.

Se o agente entra licitamente em casa alheia, não comete crime algum; se, no entanto, convidado a retirar-se, permanece, contra a vontade do morador, comete o crime, que se consuma com essa segunda conduta; aliás, em princípio, a modalidade criminosa de “permanecer” só ocorre quando a entrada é lícita, caso contrário o crime já estará consumado com a simples entrada ilícita, seja astuciosa, clandestina ou contra a vontade expressa de quem de direito. Contudo, se ambas, entrada e permanência, são ilícitas, o agente não responde por dois crimes, pois se trata de crime de ação múltipla.

A tentativa, embora de difícil configuração, é, teoricamente, admissível. Há tentativa quando o agente, pretendendo entrar na casa da vítima, é impedido por esta; ou quando o agente, convidado a retirar-se, pretendendo permanecer no interior da casa alheia, é retirado10. Magalhães Noronha sugere, ainda, os seguintes exemplos: “o sujeito ativo é detido ao escalar uma janela que dê para a rua; quando

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5. Tipo objetivo: adequação típica

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prescrições da Parte Especial do Código não abrangem, em tese, o comportamento do partícipe2. Bettiol insistia que o critério distintivo entre autor e partícipe deve apoiar-se na tipicidade, sendo que a tipicidade da conduta do partícipe decorre da norma refe­ rente à participação, enquanto a tipicidade da conduta do autor decorre da norma principal incriminadora. Por isso, o penalista italiano definia o partícipe como “quem concorre para a prática de crime, desempenhando atividade logicamente distinta da do autor principal, porque recai sob o âmbito das normas secundárias de caráter extensivo sobre a participação”3.

Para que a contribuição do partícipe ganhe relevância jurídica é indispensável que o autor ou coautores iniciem, pelo menos, a execução da infração penal. No entanto, as condutas indicativas, normalmente, da atividade de partícipe, tais como induzir e instigar, mas utilizadas na descrição deste tipo penal, exercem outra função, qual seja, a de definir o comportamento tipificado do autor principal desse crime contra a dignidade sexual, distinta, portanto, da simples atividade de meros partí­ cipes. Em outros termos, na hipótese do crime deste art. 218-D, as condutas de in­ duzir, instigar ou incitar, a exemplo do que ocorre com o crime de “induzimento ou instigação ao suicídio” (art. 122 do CP), não identificam a figura secundária de um mero partícipe, mas de autor ou coautor, como veremos no tópico seguinte.

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IX

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capítulo

Esbulho possessório

IX

3ª seção

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos do crime. 3.1. Sujeito ativo. 3.2. Sujeito passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1.

Violência à pessoa ou grave ameaça ou concurso de mais de duas pessoas. 4.2. Esbulho civil e esbulho penal. 4.3. Esbulho de imóvel do SFH. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa. 7. Usur­pa­ção em concurso com violência. 8. Pena e ação penal. 8.1. Penas co­mi­na­das. 8.2. Pena e ação penal.

1. Considerações preliminares

O esbulho possessório, como crime, foi absolutamente desconhecido no direito antigo, recebendo proteção somente no direito privado. Com efeito, deve-se aos

Códigos toscano (art. 426) e sardo (art. 687) a criação dessa figura no âmbito cri­ minal, onde recebeu o nomen juris de turbato possesso1.

Nossos Códigos Penais do século XIX não conheceram esse delito, tratando-se, por conseguinte, de figura penal bastante recente e com feição própria, distinta do instituto similar disciplinado no Código Civil brasileiro. Realmente, neste, é neces­ sário que a vítima seja desalojada da posse, condição absolutamente desnecessária em nossa legislação penal, sendo suficiente que a perda da posse constitua o fim especial do agente.

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