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4 Principais figuras de natureza fiduciária no direito positivo brasileiro

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No Brasil, os estudos e tentativas de aggiornamento da fidúcia, com o aproveitamento da noção do trust, remontam, como em toda a América Latina, ao início do século XX, como observa José Xavier Carvalho de Mendonça.1

No processo legislativo, registram-se três iniciativas, a saber: (1) o Projeto de Lei 3.362, de 1957; (2) o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1965; e (3) o Projeto de Lei 4.908, de 1998,2 todos eles visando abrir perspectiva para utilização da fidúcia nos mais variados campos, sobretudo para administração de negócios patrimoniais.

Embora não tenha prosperado em termos de norma geral, a ideia acabou acolhida para situações específicas, reguladas por normas esparsas; a primeira delas foi a Lei 4.728, de 1965, que regulamentou o Mercado de Capitais e, no seu contexto, criou a alienação fiduciária de bens móveis para fins de garantia e os fundos de investimento, cujas carteiras são constituídas por bens adquiridos pela administradora sob forma de propriedade fiduciária.

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Capítulo XII – Responsabilidade civil do construtor e do incorporador

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Como se viu, a incorporação imobiliária é atividade empresarial que se caracteriza, fundamentalmente, pela coordenação e consecução de empreendimentos imobiliários, compreendendo a alienação de unidades imobiliárias em construção e sua entrega aos adquirentes, depois de construídas.

O incorporador é o titular da incorporação imobiliária, aquele que idealiza o empreendimento e o promove desde os estudos preliminares, ao mobilizar os profissionais habilitados para exame da titulação do terreno, estudo da legislação urbanística, sondagem dos riscos ambientais, formulação dos estudos arquitetônicos e econômico-financeiros, entre outros; depois de estimada preliminarmente a viabilidade do negócio, diligencia a aprovação dos projetos e as licenças correspondentes à execução do empreendimento, registra o Memorial de Incorporação no Registro de Imóveis, promove a comercialização das unidades a construir, realiza, por si ou por terceiros, a construção do conjunto imobiliário, promove a averbação da construção, entrega as unidades imobiliárias aos adquirentes, outorga-lhes os contratos de transmissão da propriedade e liquida o passivo da incorporação.

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2 Negócio Fiduciário

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Na medida em que a configuração das garantias, em geral, tem em vista a proteção do crédito com a simultânea criação de condições para que o devedor cumpra a obrigação a que está vinculada a garantia, a fidúcia romana apresentava o sério defeito de retirar do devedor a posse da coisa, afastando, obviamente, os meios com os quais poderia pagar a dívida a que estava vinculada a coisa transmitida no pactum fiduciae; essa circunstância pôs em relevo as garantias hipotecária e pignoratícia, que não tinham os vícios que caracterizavam a fidúcia.

Até o final do século XIX, a hipoteca, o penhor e a anticrese foram considerados adequados aos fins a que se destinam, mas a partir da Revolução Industrial começaram a se fazer notar as deficiências daquelas garantias, reclamando-se a revisão do seu sistema, seja visando contornar os problemas decorrentes da preferência de outros créditos, notadamente os de natureza fiscal, seja visando ajustar o processo de excussão das garantias ao ritmo acelerado que se imprimiu à circulação das riquezas, em função do desenvolvimento do capitalismo financeiro.

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Capítulo VIII – O registro do contrato no Registro de Imóveis

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A simples celebração do contrato de incorporação não é suficiente para dar-lhe validade e eficácia perante terceiros. Não basta assinar o contrato; é indispensável que se efetive seu registro, pois só se adquire o domínio sobre imóveis ou só se torna titular de direitos reais a eles relativos mediante registro do contrato no Registro de Imóveis da situação do imóvel objeto do negócio. Pelo contrato de incorporação apenas se constitui a obrigação do incorporador de transmitir a propriedade da fração ideal e acessões, mas essa transmissão só se efetiva mediante registro. É o registro que dá ao adquirente a titularidade sobre a fração ideal e sobre as acessões que constituirão a futura unidade imobiliária.

Diz o art. 1.245 do Código Civil de 2002, que se transfere a propriedade imobiliária mediante “registro do título translativo no Registro de Imóveis”. Diz, mais, o § 1º desse dispositivo que “enquanto não se registra o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Fica claro, portanto, que a simples celebração do contrato de compra e venda serve tão-somente para criar um vínculo obrigacional entre o vendedor e o comprador, mas não é suficiente para criar direito real que vincule o imóvel à pessoa do comprador; para isso, é indispensável que o contrato seja registrado no Registro de Imóveis.

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9 Titularidade fiduciária sobre direitos creditórios no mercado secundário de crédito imobiliário

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No Brasil, particularmente no início da década de 60, iniciou-se um processo de modernização dos instrumentos de circulação de riquezas, com a estruturação do mercado de capitais e a modernização do mercado financeiro, em cujos contextos foram criados novos instrumentos que revolucionaram nossa realidade, abrindo novas perspectivas na economia e imprimindo um ritmo acelerado na industrialização no país.

A partir da década de 80, desenvolveram-se no mercado financeiro dois sistemas destinados a imprimir maior agilidade e mais segurança na circulação dos papéis, quais sejam, o SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia, para os títulos públicos, e a CETIP – Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, para os títulos privados.

O mercado imobiliário, entretanto, não chegou a ser plenamente inserido nesse processo moderno de circulação de capitais.

É verdade que na década de 60 criaram-se instrumentos que poderiam dinamizar a captação de recursos para o mercado imobiliário, quais sejam a cédula hipotecária e a letra hipotecária. São títulos com garantia real imobiliária, com os quais se visava simplificar e dinamizar a circulação de créditos dessa natureza e, por via de consequência, com eles criar e desenvolver um mercado de hipotecas. Esse “mercado” seria a fonte de recursos que alimentaria continuamente um sistema de financiamento imobiliário, capaz de atender permanentemente a crescente demanda por imóveis, notadamente para moradia.

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