Zippelius Reinhold (15)
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III - O aspecto da expansão ou limitação do poder do Estado

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III

O aspecto da expansão ou limitação do poder do Estado

§ 29. �Tipos fundamentais: o Estado totalitário e o Estado liberal

Bibliografia: F. A. v. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, (ingl.

1944), alemão (2)1971; V. Vanberg, Wissenschaftsverständnis,

Sozialtheorie und polit. Programmatik, 1973.

Em relação aos tipos de Estado até agora discutidos, tratou-se de saber quem detém nas suas mãos o poder do Estado: um só ou vários indivíduos, a maioria, ou uma determinada casta, classe ou algum outro grupo social de poder. Uma outra classificação resulta da consideração de se o poder estatal procura dilatar o seu alcance, abrangendo e regulamentando tantos sectores da vida quanto possível, ou se manifesta tendências para a contenção, respeitando especialmente como intangíveis determinados sectores da vida.

I. O tipo de Estado totalitário

Bibliografia: J. L. Talmon, Die Ursprünge der totalitären Demokratie, (ingl. 1952), alemão 1961; Loewenstein VL, 50 e segs.; W. Wippermann, Totalitarismustheorien, 1997.

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Prefácio à 1ª edição (1969)

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Prefácio à 1ª edição (1969)

A ciência do Estado não pode oferecer um sistema perfeito e sem contradições do qual resulte de uma vez por todas a resposta concreta a todas as questões que dizem respeito ao Estado. A complexidade do concreto não se pode reduzir a um princípio antecipado ou a um simples facto básico antecipado. Também a cada passo nos deparamos com a inevitabilidade do compromisso, com o facto de muitas antinomias que dizem respeito ao Estado não se poderem resolver, mas carecerem de “mediação”, e com o facto de elas não serem uma questão de alternativa, mas de justa medida. Tal mediação, por exemplo, entre os princípios da liberdade e da igualdade ou entre os princípios da ordem e da liberdade, foi sempre proposta para ser decidida, não sendo solúvel por meio de um esquema rígido, válido para sempre. A circunstância de que nem tudo é à partida certo e seguro, de que fica espaço para o risco e decisão é condição e sinal de liberdade viva.

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Serie IDP_Teoria Geral do Estado_001-680.indd 23

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II - A estrutura básica dascomunidades

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II

A estrutura básica das comunidades

§ 4. A comunidade como organismo?

Bibliografia: E. Kaufmann, Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des 19. Jh., 1908; O. Kimminich, “Der Staat als Organismus”, in: F. f. A. Gasser, 1983, 319 e segs.

I. A comunidade como um todo

Bibliografia: J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; F.

W. Schelling, Ideen zu einer Philosophie der Natur, 1797, (2)1803,

Einleitg.; idem, Vorlesungen über die Methode des akademischen

Studiums, 1802; A. Müller, Die Elemente der Staatskunst, 1809;

L. v. Stein, GsB.

Correspondia ao individualismo e ao racionalismo da época do Iluminismo que se atribuísse o surgimento de agrupamentos humanos – ou pelo menos o seu conceito e a sua justificação – às relações contratuais e quase contratuais entre os membros destas comunidades.

Ao contrário, as teorias organicistas do Romantismo viram nos agrupamentos humanos um “todo vivo”. Tais agrupamentos seriam um todo indiviso, seriam mais do que a mera soma das suas partes. Seriam eles mesmos detentores de fins próprios, de tarefas morais próprias e de valores próprios. Deste modo, estas teorias

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II - O aspecto dos poderes sociais

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II

O aspecto dos poderes sociais

§ 25. Governos de casta e de classe

Bibliografia: como em relação ao § 22; R. Dahrendorf, Soziale

Klassen und Klassenkonflikt, 1957; Krüger, 351 e segs.; G.

Lenski, Macht und Privileg, (ingl. 1966), alemão 1973; B. Seidel,

S. Jenkner (org.), Klassenbildung und Sozialschichtung, 1968; K.

B. Mayer, W. Buckley, Soziale Schichtung, 1976; M. Haller,

Klassenstrukturen und Mobilität in fortgeschrittenen Gesellschaften, 1989.

Sob o aspecto dos poderes sociais, pode-se proceder a uma tipificação das comunidades segundo o estrato social que detém o poder político, p. ex. uma casta de sacerdotes, uma casta de guerreiros, uma nobreza feudal, um estrato de capitalistas, de directores industriais ou financeiros ou uma clique partidária solidamente implantada.

Estas diversas funções (p. ex., de guerreiro e senhor feudal, capitalista e mecenas de partido) encontram-se frequentemente fundidas. Sob o aspecto organizativo, os governos de casta e de classe surgem muitas vezes como oligarquias.

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I - Problemática e métodos

ZIPPELIUS, Reinhold Editora Saraiva PDF Criptografado

I

Problemática e métodos

§ 1. FaCtos, modelos ideais, normas

Bibliografia: Heller StL, 51 e segs.; Nawiasky I; H. Schneider

(org.), Aufgabe und Selbstverständnis der politischen Wissenschaft, 1967, 133 e segs., 277 e segs.; Herzog, 16 e segs.; K. v.

Beyme, Die politischen Theorien der Gegenwart, 1972, (8)2000.

I. Generalidades

O Estado – essa estrutura de convivência humana que nos cerca, solicita e protege de maneiras tão diversas – tem vindo sempre a desafiar a reflexão e a colocar questões: que espécie de estruturas são as comunidades (§§ 4-7), e de que modo se distinguem as comunidades especificamente estatais das outras (§§ 8-12)? Através de que processos históricos ou de acordo com que regularidades sociológicas surgiram tais comunidades estatais (§ 15)? Que fins prosseguem?

Justificarão estes fins a conservação da instituição Estado (§§ 16-18)?

Que formas de organização e estruturas de Poder típicas se foram desenvolvendo e quais as vantagens e desvantagens que se prendem com elas (§§ 20-43)?

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Zapater Ma Ra (19)
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2.6. A doutrina da proteção integral: estrutura de direitos e deveres

ZAPATER, Maíra Editora Saraiva PDF Criptografado

Entendemos que deve prevalecer a interpretação que considera os direitos constitucionais de crianças e adolescentes como cláusulas pétreas, por diversos fundamentos: primeiro, por se tratar de normas de direitos fundamentais – os incisos aqui comentados nada mais são do que reproduções de direitos fundamentais previstos no art. 5º, de forma ampliada e observando-se as especificidades de sua titularidade por pessoas em especial condição de desenvolvimento; segundo, considerando a opção pela primazia dos Direitos Humanos feita pelo constituinte26, não há qualquer limitação

à previsão de outros direitos fundamentais de forma esparsa no texto constitucional. Terceiro, a alteração ou supressão dos direitos de crianças e adolescentes corresponderia a um retrocesso em matéria de Direitos Humanos, o que é vedado pelo art. 5º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos (1966) e pelo art. 5º, § 2º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), ambos ratificados pelo Brasil.

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2.4. A Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente: a constitucionalização dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes

ZAPATER, Maíra Editora Saraiva PDF Criptografado

buição dos municípios. Sua adoção têm por finalidade atender às necessidades de crianças e adolescentes observando as demandas e características específicas de cada região, o que possibilita adaptar os programas de atendimento às realidades locais.

Não obstante a descentralização administrativa destes serviços, é importante ressaltar que os Estados e a União são solidariamente responsáveis pela efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, nos termos do art.

100, parágrafo único, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente22.

As diretrizes e o funcionamento da rede serão vistos em detalhes no tópico “Os órgãos e instituições responsáveis pela proteção aos direitos de crianças e adolescentes”.

2.4.  A

� Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente: a constitucionalização dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes

O Estatuto da Criança e do Adolescente é o principal texto legal do

Direito da Criança e do Adolescente, mas o ordenamento jurídico brasileiro conta com outras normas referentes ao tema. Além disso, deve-se enfatizar a importância das normas constitucionais a respeito: o Título VII da Constituição Federal dispõe sobre a Ordem Social, e seu Capítulo VII contém os dispositivos sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso. Os arts. 227 a 229 da CF tratam dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, e os correspondentes deveres da família, da sociedade e do Estado.

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1.2. Histórico da legislação sobre crianças e adolescentes no Brasil

ZAPATER, Maíra Editora Saraiva PDF Criptografado

No tópico a seguir, verificaremos como se deu o processo de reconhecimento das crianças e adolescentes pela legislação no Brasil, e como a fase da indiferença social, seguida pela fase da vigilância e da higiene social deram lugar à doutrina da proteção integral que atualmente informa os documentos internacionais de Direitos Humanos sobre o tema, bem como o ordenamento jurídico brasileiro, na figura da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.2.  Histórico da legislação sobre crianças e adolescentes no Brasil

Por que percorrer a trajetória da História do ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito às crianças e aos adolescentes?

O tema é relativamente recente até mesmo no âmbito internacional, como visto no tópico anterior. A consideração de crianças e adolescentes como pessoas e como sujeitos de Direito – e, portanto, titulares de direitos

– é um processo que se consolida em normas jurídicas somente na segunda metade do século XX, o que explica, em grande medida, porque persiste tanta disputa nesse campo. No caso do Brasil, a essa característica de ser recente deve-se acrescentar peculiaridades da História brasileira, de passado colonial, experiência escravista legalmente encerrada há pouco mais de um século e de pouca tradição democrática, o que inclui períodos autoritários.

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2.2. Os direitos das crianças e adolescentes no Direito internacional dos Direitos Humanos: relembrando a formulação das gerações de direitos

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adolescentes gera direitos específicos para esse grupo, bem como os deveres jurídicos específicos correspondentes para os adultos.

Também é equivocada a noção de que crianças e adolescentes não teriam deveres: como toda cidadã e cidadão, crianças e adolescentes são juridicamente obrigados a não violar direitos de terceiros (ou seja, estão proibidos de atentar contra a vida, a integridade física, a propriedade e qualquer outro direito de quem quer que seja). Nem o Estatuto da Criança e do

Adolescente, nem qualquer outra legislação autorizam qualquer criança ou adolescente a descumprir a lei ou a Constituição Federal. Porém, há muitas diferenças entre pessoas adultas e as crianças e os adolescentes, que justificam haver previsões legais diversas para cada um desses grupos etários. Essas previsões são estabelecidas em respeito ao princípio da isonomia, que determina à lei tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. É por essa razão que as consequências legais aplicáveis a um adulto que descumpra a lei serão distintas daquelas referentes às crianças e aos adolescentes: os adultos a quem se atribua a prática de um crime estão sujeitos às penas impostas por processo criminal, enquanto a atribuição de prática de ato infracional poderá impor medidas de proteção para as crianças e socioeducativas para os adolescentes1. Por outro lado, a capacidade de autonomia e de autogestão dos adultos também autoriza que a lei preveja direitos que lhes são específicos, vedados para quem tem menos de dezoito anos, tais como consumir determinadas substâncias regulamentadas (como tabaco e

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ANEXO 1: Atividades para sala de aula: os dados empíricos e o Direito

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Direito_Criança_Adolescente_Maira-Zapater.indb 310

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ANEXO 1

Atividades para sala de aula: os dados empíricos e o Direito

Direito_Criança_Adolescente_Maira-Zapater.indb 311

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Direito_Criança_Adolescente_Maira-Zapater.indb 312

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FICHA DE ATIVIDADE

NOME DO EXERCÍCIO

1

Crianças no cárcere:

Qual o papel do Direito na solução desta questão?

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO

Direito da Criança e do Adolescente

TEMA CENTRAL

MATERNIDADE E INFÂNCIA NO CÁRCERE

TEMAS SECUNDÁRIOS

DIREITO À LIBERDADE, DIREITO À DIGNIDADE, DIREITO À SAÚDE

APLICAÇÃO

Curso de Graduação

Curso de Pós-Graduação lato sensu

EMENTA

Elaboração de propostas de soluções jurídicas para violações de Direitos Humanos de crianças no cárcere.

PALAVRAS-CHAVE

Marco Legal da Primeira Infância; prisão.

MATERIAIS DE APOIO

  Relatório da pesquisa “Dar à luz na sombra: condições atuais e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por mulheres em situação de prisão”. Disponível em: http://www.justica.gov.br/ news/201clugar-de-crianca-nao-e-na-prisao-nem-longe-de-sua-mae201d-diz-pesquisa/pesquisa-dar-a-luz-na-sombra-1.pdf. Acesso em: julho de 2018.

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Zapata Fabiana Botelho (15)
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NOTA DO COORDENADOR(COLEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA– PONTO A PONTO)

ZAPATA, Fabiana Botelho Editora Saraiva PDF Criptografado

NOTA DO COORDENADOR

(COLEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA

– PONTO A PONTO)

Esta coleção é inovadora! Um magnífico avanço em matéria de concursos públicos, principalmente para o da Defensoria Pública. Sem dúvida, trata-se de obras que se tornarão livros de cabeceira de qualquer concurseiro dessa nobilíssima carreira.

O objetivo da Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto é facilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso da Defensoria Pública. Para abordar cada matéria, foram selecionados pontos de editais referentes a um ou mais estados, os quais, muitas vezes, servem de base para a elaboração de outros editais.

Assim, separaram-se os editais por matérias. Após, a ideia é abordá-las ponto a ponto, facilitando o candidato a encontrar o conteúdo de cada tópico do edital, bem como a bibliografia para cada assunto.

Sem medo de errar, a organização e a otimização do tempo de estudos são surpreendentes! Nesse sentido, em cada tópico, destaca-se, objetivamente, aquilo que se considera importante em determinado ponto do edital, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, o que seria, de todo modo, impossível.

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1. SÃO PAULO Paradigmas legislativos em matéria de infância ejuventude: a situação irregular e a proteção integral

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1.

SÃO PAULO

Paradigmas

legislativos em matéria de infância e

juventude: a situação irregular e a proteção integral

Em primeiro lugar, imprescindível destacar que, quando o tema é Direito da Criança e do Adolescente, todo e qualquer raciocínio a ser desenvolvido nas respostas das questões e na elaboração das peças judiciais deve partir do paradigma da proteção integral. Da mesma forma, nas provas objetivas, certamente, o conhecimento da doutrina da proteção integral poderá auxiliar o concurseiro no momento da escolha da alternativa correta.

■■ A superação da doutrina da situação irregular

O modelo/paradigma/doutrina da proteção integral surgiu em substituição ao modelo da situação irregular ou doutrina do direito do menor, que era fundado no binômio carência/delinquência. Conforme aduz a doutrina, “era a fase da criminalização da infância pobre. Havia uma consciência geral de que o Estado teria o dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias”4.

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7. SÃO PAULO Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB– Lei n. 9.394/96, inclusive, com as alterações dadas pelasLeis n. 10.709/2003, n. 11.645/2008, n. 11.535/2007,n. 11.700/2008 e n. 12.601/2009)

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Sobre o BPC135 é importante lembrar: a) trata-se de benefício não contributivo, de natureza assistencial e não previdenciária, ainda que sua concessão e pagamento esteja a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social, que ordinariamente gere os benefícios contributivos da Previdência Social; b) todas as questões relativas à concessão e pagamento do BPC são afetas à Justiça Federal; c) o benefício tem previsão constitucional, no art. 203, V, da CF; d) o idoso tem de ter pelo menos 65 anos; f ) a deficiência incapacitante deve ser demonstrada por avaliação com peritos do INSS; g) são consideradas incapazes de prover a manutenção da pessoa beneficiária famílias que tenham renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo136; h) não é possível a cumulação do BPC com qualquer outro benefício; i) a continuidade das condições para o pagamento do BPC deve ser revista a cada dois anos.

7.

SÃO PAULO Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB

– Lei n. 9.394/96, inclusive, com as alterações dadas pelas

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11. A nexo – Teses aprovadas no 1º, 2º, 3º e 4º Congresso Nacionaldos Defensores Públicos da Infância e Juventude

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O tratamento ambulatorial deve ser privilegiado e, por parte do defensor público, que acompanha o caso da criança ou adolescente, deve ser exigida a elaboração do projeto terapêutico singular. Importante, ainda, o manejo de equipamentos como a Unidade de Acolhimento, a Residência Terapêutica e os

Consultórios de/nas Ruas para acompanhamento dos casos.

11. �Anexo – Teses aprovadas no 1º, 2º, 3º e 4º Congresso Nacional dos Defensores Públicos da Infância e Juventude

I – CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES PÚBLICOS DA INFÂNCIA E JUVENTUDE (SÃO PAULO, 2010)

  1. Não cabe medida socioeducativa de internação por ato infracional de tráfico de entorpecentes, exceto nos casos de reiteração em ato infracional grave, ou seja, se ocorrer o cometimento de três ou mais infrações graves, conforme ressalta a jurisprudência do STJ.

  2. A medida socioeducativa de internação só pode ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

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PREFÁCIO DA COLEÇÃO

ZAPATA, Fabiana Botelho Editora Saraiva PDF Criptografado

PREFÁCIO DA COLEÇÃO

Honrou-me o nobre defensor público Dr. Marcos Vinícius Manso Lopes

Gomes, integrante da colenda Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com o amável convite para prefaciar a Coleção Defensoria Pública – Ponto a

Ponto, trabalho de índole coletiva submetido ao encargo de sua preclara coordenação.

A publicação em epígrafe, de inestimável valor científico, reúne trabalhos de apreciável conteúdo, subscritos por especialistas em cada um dos temas propostos, o que lhe empresta autoridade e foros de excelência.

O objetivo a ser atingido pela Coleção sob comento, consoante enunciado alhures pela sua ilustrada coordenação, é o de facilitar, sobremaneira, a sistematização dos estudos por parte daqueles que se preparam para certames da Defensoria Pública.

Exitosos em concursos públicos, a participação dos autores está crismada, o que se mostra evidente, com o timbre prestigioso de experiência bem-sucedida.

A obra é erudita, sendo o assunto de importância transcendental na tessitura do Estado de opção democrática – Assistência Jurídica, Defensoria Pública e Justiça Gratuita.

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Zanetti Pedro Ivo Gil (7)
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7. Conclusão

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7. Conclusão

Os negócios processuais, embora não sejam uma novidade no pro­ cesso civil brasileiro, ganharam uma dimensão absolutamente nova no

CPC/2015, surgindo como uma solução para privilegiar a autonomia privada dos litigantes e combater a lentidão dos Tribunais brasileiros.

O novo Código, ao estipular uma cláusula geral para negócios processuais, introduziu um enorme campo para a contratualização do processo, permitindo sua customização para as especificidades de cada caso. A possibilidade de se inserir negócios processuais em contratos, antes da existência de qualquer litígio, introduziu uma nova esfera de negociação, trazendo reflexos importantes também ao direito contratual.

A experiência na fase inicial de vigência do CPC/2015 tem sido positiva no que diz respeito a negócios processuais menos complexos e, principalmente, firmados com a participação do juiz. Contudo, ainda há um espaço grande para a evolução dos negócios processuais inseridos em contratos.

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1. Introdução

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1. Introdução

Em linhas gerais, o instituto do Negócio Jurídico Processual, da Convenção Processual ou, simplesmente, do Negócio Processual, pode ser definido como a possibilidade de as partes de um processo judicial existente ou potencial convencionarem sobre deveres, ônus, poderes e faculdades processuais, flexibilizando e moldando o processo civil às particulari­ dades daquele processo e da relação de direito material a ele subjacente.

A expansão desse instituto é considerada uma das grandes inovações do Novo Código de Processo Civil Brasileiro (Lei nº 13.105/2015 –

“CPC/2015”), inaugurando o que alguns autores chamam de “nova era” do direito processual brasileiro1.

Diz-se “nova era” porque, embora o autorregramento da vontade das partes (autonomia privada) na esfera processual já estivesse presente no

Código de Processo Civil revogado (Lei nº 5.689/1973 – “CPC/1973”), tal código adotava uma concepção publicista do processo, conferindo protagonismo à figura do Juiz. Para os críticos, esse modelo partia de uma cultura processual paternalista e repressora da autonomia das partes2.

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4. O Contrato Incompleto

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4. O Contrato Incompleto

“Almost every economist would agree that actual contracts are or appear quite incomplete”49. A afirmação de Jean Tirole resume bem a ideia de que, sob a perspectiva da Economia, todos os Contratos possuem algum grau de incompletude. A ideia de contrato completo, para a Economia, reside apenas no campo teórico.

Por mais que, no momento da contratação, as partes invistam tempo e recursos com vistas a obter uma redação contratual abrangente, é virtualmente impossível imaginar todas as consequências e circunstâncias que podem surgir daquele negócio. E, quanto mais amplo o objeto do contrato e mais extensa a sua duração, maior tende a ser sua incompletude.

Tomemos, como exemplo, aquele que é possivelmente o contrato mais abrangente que a sociedade atual conhece, cuja duração é indefi­nida: o contrato social. Sem adentrar os extensos ensinamentos de

Hobbes, Locke e Rousseau, a ideia geral é a de que a vida em socie­ dade depende de um acordo, um contrato firmado entre os partícipes de determinada comunidade, com a previsão de direitos e imposição de deveres com o objetivo de gerar benefícios comuns.

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6. O Papel dos Tribunais

Zanetti, Pedro Ivo Gil Grupo Almedina PDF Criptografado

6. O Papel dos Tribunais

Os negócios jurídicos processuais não existem se não for pela vontade das partes. Não há dúvida, portanto, de que as partes são as grandes protagonistas dos negócios jurídicos processuais, sobretudo quando inseridos em um contrato anterior ao processo. São as partes que, cientes dos pormenores do caso concreto e da incompletude do contrato entre elas firmado, estipulam as convenções processuais que lhe parecem convenientes.

Não se pode ignorar, porém, que, embora o Juiz seja estranho à relação de direito material que lhe é submetida pelas partes, os negócios jurídicos processuais por elas firmados terão impacto sobre a atividade do Juiz. Se o Juiz é o principal agente responsável pela condução do processo, quaisquer mudanças nele introduzidas pela vontade das partes afetará a sua atuação.

Quando se analisa se o Juiz seria parte dos negócios jurídicos processuais firmados pelas partes, a doutrina se divide. Alguns autores, como

Fredie Didier, defendem que o Juiz seria parte daqueles negócios jurí­dicos processuais em que a autoridade judicial for afetada, criando deveres ou restringindo seus poderes88. Seria o caso, por exemplo, do calendário processual e dos outros negócios processuais cuja eficácia depende de homologação judicial.

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5. O Negócio Jurídico Processual como Ferramentade Suporte à Revisão Contratual

Zanetti, Pedro Ivo Gil Grupo Almedina PDF Criptografado

5. O Negócio Jurídico Processual como Ferramenta de Suporte à Revisão Contratual

Como apontado no capítulo anterior, admitida a natureza incompleta

(em acepção econômica) dos contratos, sobretudo daqueles de longa duração, e a consequente necessidade de revisão durante a sua execução, é importante que eles tragam em suas cláusulas ferramentas de revisão e readequação.

Tratando-se da hipótese de revisão por terceiros, duas são as principais ferramentas de revisão: arbitragem e processo judicial estatal.

Em contratos de grande complexidade e dimensão econômica, a arbitragem tende a ser a via preferida. A imensa maioria dos contratos, porém, sujeitar-se-á à via do processo judicial estatal.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, os contratantes pouco podiam fazer a respeito das regras procedimentais aplicáveis aos contratos que se sujeitariam à revisão judicial. Quando muito, pactuavam a eleição de foro na esperança de obter um julgamento mais célere ou sofisticado.

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Zanchim Kleber Luiz (6)
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Capítulo 1 Interpretação dos Contratos

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Capítulo 1

Interpretação dos Contratos

Determinado órgão público, altamente experimentado em licitações por fazê-las com frequência, decidiu, diante de cobranças dos órgãos de controle, aprimorar seus processos internos. Assim, em paralelo aos certames que realiza para a prestação de certos serviços (doravante “Serviços Recorrentes”), resolveu licitar a contratação de empresa especializada para monitorá-los. O edital da licitação desse monitoramento (doravante

“Monitoramento”) trazia regra expressa de que não poderiam participar da concorrência empresas que estivessem realizando os Serviços Recorrentes, por haver claro conflito de interesses entre estes e o Monitoramento

(quem executa o serviço não pode monitorá-lo ao mesmo tempo).

Entre os concorrentes havia empresa muito bem estruturada para atuar no Monitoramento. Porém, seu principal objeto era exatamente a prestação dos Serviços Recorrentes, cujo valor agregado seria bastante superior.

Quando da abertura da licitação, tal empresa estava executando os Serviços

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Capítulo 3 Inadimplemento das Obrigações Contratuais

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Capítulo 3

Inadimplemento das Obrigações Contratuais

Como os princípios têm impacto importante na temática do inadimplemento contratual, tratar deste depois de revisitá-los torna a reflexão mais fácil. O capítulo mostra de forma ainda mais evidente que as diferenças entre contratos privados e públicos estão cada vez menores, dada a influên­ cia das disposições de Direito Privado nestes últimos.

3.1. Inadimplemento e boa-fé

A boa-fé “nubla” o inadimplemento. Por trazer à baila figuras como “adimplemento substancial”, viabiliza discussões sobre se determinado comportamento, ainda que contrário a certa cláusula contratual, configura ou não o descumprimento de uma obrigação.

Uma empresa participa há anos de certames licitatórios, especialmente no fornecimento de mercadorias para as Forças Armadas. Por falta de matéria-prima, ficou impossibilitada de entregar a mercadoria na data aprazada, fazendo-o de forma parcelada. Desde que vislumbrou o risco de problema no fornecimento, manteve o contratante público informado. Este não aceitou nenhuma das justificativas e aplicou à contratada a sanção de suspensão temporária de participação em licitação por período de seis meses.

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Capítulo 4Ensaio sobre o Nível de Influênciado Direito Privado nos Contratos Públicos

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Capítulo 4

Ensaio sobre o Nível de Influência do Direito Privado nos Contratos Públicos

Até agora foi possível identificar a aplicação, inquestionavelmente reconhecida por diversos Tribunais, do Direito Privado nos contratos públicos. A intensidade desse fenômeno vem crescendo na medida em que as estruturas contratuais vão se sofisticando e o Estado vai ajustando seu posicionamento na economia. Da Lei nº 8.666/1993 à Lei nº 11.079/2004, passando pela Lei nº 8.987/95 e pelo desenho de novas figuras em leis municipais como a concessão urbanística (Lei nº 14.917/2009, do Município de São Paulo), o jogo de forças entre público e privado varia, o que

é acompanhado pelo Direito Privado. Tal jogo pode ser compreendido a partir do peso dos poderes conferidos ao Poder Público:46

Nos contratos administrativos [na nossa visão, são somente aqueles regidos pela Lei nº 8.666/1993], o agente privado é mero executor de uma prestação material definida pelo ente público. Este fixa regras e diretrizes para que sua contraparte atue de modo quase autômato. O Estado dirige o contrato e dispõe de um regime jurídico exorbitante do direito comum (...). Ocorre que fora da Lei nº 8.666/1993 e, portanto, dos contratos administrativos, tal exorbitância não é tão evidente. O artigo 18, VII, da Lei nº 8.987/95, por exemplo, estabelece que os contratos de concessão deverão prever “os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço”. Os poderes da Administração já não são tão livres como nos contratos administrativos: devem estar especificados na avença, como

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Capítulo 2 Boa-Fé, Equiíbrio e Função Social dos Contratos

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Capítulo 2

Boa-Fé, Equiíbrio e Função Social dos Contratos

Os princípios aplicáveis aos contratos compõem uma temática jurídica não muito agradável. Em geral, quem precisa escrever longas linhas sobre princípios em petições ou pareceres é porque não domina a dogmática do tema que está enfrentando. No Brasil, o recurso aos princípios tem sido uma espécie de grita daqueles que ou não têm conhecimento, ou não têm direito, ou não têm razão. A culpa, claro, não é dessas pobres figuras jurídicas, mas sim de quem escreve sobre elas. Esses doutrinadores, em grande medida, provocaram um “inflacionamento do uso dos princípios”, cuja consequência é semelhante ao efeito nas moedas: a desvalorização.

Tal “lado negro” dos princípios é particularmente perceptível nos contratos com o Estado. Este, sabedor dos efeitos perniciosos da principiologia

(apesar de estar rendido aos igualmente malévolos efeitos da ideologia), luta para não permitir sejam suas avenças permeadas por debates em torno de boa-fé e função social. Nem mesmo o equilíbrio é facilmente aceito como princípio. Quando aplicável, tem tratamento fundado em regra (artigo 65 da Lei nº 8.666/1993, por exemplo). Entretanto, apesar dessa resistência, os contratos públicos não se safarão.

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INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

Em determinada concessão rodoviária montou-se a estrutura contratual tradicional desse tipo de empreendimento: (i) contrato de concessão, firmado entre o Poder Concedente e a sociedade de propósito específico

(“SPE”) formada pelos licitantes vencedores e (ii) contrato Engineering,

Procurement and Construction (“EPC”), firmado entre a SPE e um consórcio construtor.

O contrato de concessão atribuiu à concessionária SPE a obrigação de realizar a obra, alocando-lhe uma série de riscos correspondentes, e o direito de cobrar o pedágio a partir do início da operação da infraestrutura.

Os riscos da obra são os comuns em concessões, relativos a (i) elaboração e desempenho dos projetos básico e executivo, (ii) obtenção de licenças de instalação e operação, (iii) financiamento, (iv) custos de materiais e insumos e (v) prazo. Com o Poder Concedente ficaram também riscos usuais como (i) desapropriação e liberação de frentes de obra, (ii) interferências não visíveis quando da celebração do contrato de concessão, (iii) interface com outros entes públicos e prestadores de serviço público.

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