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14.4 ILICITUDE PENAL E ILICITUDE GERAL

Gustavo Junqueira Editora Saraiva PDF Criptografado

Capítulo 14 | Ilicitude ou antijuridicidade    371

a) Teoria do tipo avalorado, neutro ou acromático (contexto: sistema causalista –

Liszt/Beling)

No primeiro momento da sistematização dogmática da teoria do crime, tipicidade e ilicitude são estruturas absolutamente autônomas e independentes, ou seja, a constatação da tipicidade não conduz nem à afirmação nem à negação da ilicitude. O tipo

é absolutamente neutro e sua função é meramente descritiva. Em suma, afirmar a tipicidade nada significa quanto à antijuridicidade. b) Teoria indiciária da ilicitude ou da ratio cognoscendi (contexto: sistema causalista – Mayer)

Com a evolução da dogmática percebeu-se que a própria seleção de condutas típicas já encerrava uma desvaloração, que poderia ser confirmada ou infirmada em momento posterior. Na imagem empregada por Mayer, a tipicidade está para a antijuridicidade tal como a fumaça está para o fogo. Para essa concepção, portanto, a tipicidade encerra um juízo provisório de ilicitude, ou seja, é um indício de ilicitude (ratio cognoscendi), embora não seja ainda um juízo definitivo sobre ela. Assim, todo fato típico presume-se antijurídico, salvo se, por exceção, for amparado por uma excludente de ilicitude. c) Teorias que sobrepõem tipicidade e ilicitude ou da ratio essendi (contexto: sistema neoclássico)

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DIREITO PENAL - PARTE I - PARTE GERAL

Alessandro Sanchez Grupo Gen PDF Criptografado

DIREITO

PENAL

Rodrigo Julio Capobianco

PARTE I

PARTE GERAL

Tempo médio de estudo: 28 min.

1

PRINCÍPIOS

1.

(V Exame de Ordem Unificado – FGV) Acerca da aplicação da lei penal no tempo e no espaço, assinale a alternativa correta:

A. Se um funcionário público a serviço do Brasil na Itália praticar, naquele país, crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), ficará sujeito à lei penal brasileira em face do princípio da extraterritorialidade.

B. O ordenamento jurídico-penal brasileiro prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão puder beneficiar o réu.

C. Na ocorrência de sucessão de leis penais no tempo, não será possível a aplicação da lei penal intermediária mesmo se ela configurar a lei mais favorável.

D. As leis penais temporárias e excepcionais são dotadas de ultra-atividade. Por tal motivo, são aplicáveis a qualquer delito, desde que seus resultados tenham ocorrido durante sua vigência.

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5.5 UMA APROXIMAÇÃO AO DIREITO PENAL REDUTOR

Gustavo Junqueira Editora Saraiva PDF Criptografado

202   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

5.5 UMA APROXIMAÇÃO AO DIREITO PENAL REDUTOR

A primeira peculiaridade do chamado Direito Penal Redutor (ou funcionalismo redutor) é uma mudança de método: o saber dogmático é criticado e repudiado pois, de um lado, facilita a racionalização do poder punitivo sem questionar sua função, partindo da (fictícia) premissa do legislador racional, sábio e perfeito, e de outro contempla uma pluralidade de teorias nem sempre compatíveis, permitindo assim uma série de comportamentos arbitrários (Eugênio Raúl Zaffaroni et al., Direito penal brasileiro II, 2010, p. 24).

O saber jurídico deve ser (confessadamente) funcional, ou seja, deve ser dotado de um sentido, e a crítica de sua operação apenas adestra os envolvidos, mas não permite a criação de um verdadeiro sistema, enquanto “unidade de diversos conhecimentos sob uma ideia” (usando o conceito de sistema de Kant – Direito penal brasileiro II, 2010, p. 25). De nada adianta criticar o direito penal tradicional sem romper os paradigmas dogmáticos que impedem a referida criação.

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Direito Penal

Alysson Rachid, Caio Bartine, Elisabete Vido, Erival da Silva Oliveira, Flávio Martins, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Leone Pereira, Luiz Antônio de Souza, Maurício Bunazar, Murilo Sechieri Costa Neves, Patrícia Carla, Patrícia Vanzolini Figueiredo Editora Saraiva PDF Criptografado

Miolo_Exame de Ordem_10DirInt_0753-0796_P5.indd 796

31/10/2019 01:38:04

Direito Penal

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de

Salamanca (Espanha) e Pós-Doutorado em Direitos Humanos pela Universidade de

Coimbra (Portugal). Atualmente é professor de Direito Penal da graduação e pós-graduação stricto sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e do Curso Preparatório Damásio. Professor convidado de cursos de pós-graduação no COGEAE (PUC-SP), na Escola Paulista da Magistratura, na Escola Paulista de

Direito e na Unitoledo. É Defensor Público e cumpriu três mandatos como Diretor da Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Patricia Vanzolini

Graduada, Mestra e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de

São Paulo (PUC-SP). Advogada sócia do escritório Brito, Vanzolini & Porcer Advogados Associados. Professora na Universidade Presbiteriana Mackenzie e no Damásio

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15.5 EXERCÍCIO RE GULAR DE DIREITO

Gustavo Junqueira Editora Saraiva PDF Criptografado

414   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

15.5 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

15.5.1 Fundamento

Trata­‑se aqui da existência de um direito garantido pelo Estado de forma que a atuação dentro de seus limites não se pode considerar antijurídica sobretudo em se compreendendo a ideia de que a ilicitude é uma.

Tal como o Estrito Cumprimento do Dever legal, a justificativa em questão difere das duas primeiras, porque aqui a conduta típica é, a priori, aprovada pela comunidade e fomentada pelo Estado. Ora, fácil perceber que existe uma diferença entre um sujeito que espanca o outro para livra­‑se de um assalto (situação que não se pode dizer, o

Estado fomenta, senão resignadamente permite) e aquele que, no ringue, espanca o oponente, sob os aplausos entusiasmados do público, a cobertura da mídia, controle e o estímulo prévios do Estado, que fomenta o esporte e o negócio.

Por isso, da mesma forma que na excludente anterior, há uma tendência marcante nos dias de hoje de se ver o exercício regular de direito absorvido pela ideia de atipicidade material (ou conglobante, como quer Zaffaroni).

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