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XXXVIII – Sociedades de economia mista

José Edwaldo Tavares Borba Grupo Gen ePub Criptografado

193. Aspectos gerais; 194. Legislação aplicável; 195. Normas especiais; 195.1. A falência e a recuperação; 196. A gestão normativa do controle ; 197. O Estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias; 197.1. Empresas de menor faturamento; 197.1.1. Tratamento diferenciado para empresas estatais de menor faturamento (menor porte); 197.2. Participações minoritárias; 197.3. Vigência do Estatuto; 197.4. Os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista; 197.4.1. Empresa pública; 197.4.2 Sociedade de economia mista; 197.4.3. As subsidiárias das sociedades de economia mista e das empresas públicas; 197.5. O regime jurídico das empresas estatais; 197.5.1. As formas de fiscalização; 197.5.2. Códigos, comitês e auditorias; 197.5.3. Restrições relativas à empresa pública; 197.5.4. Arbitragem; 197.6. Acionista controlador; 197.6.1. O controle compartilhado; 197.6.2. Encargos especiais do controlador; 197.6.3. Abuso de poder; 197.7. Os administradores; 197.7.1. Treinamento dos administradores; 197.7.2. Seguro de responsabilidade civil; 197.7.3. Conselho de administração; 197.7.3.1. Conselheiros representantes de acionistas minoritários e de empregados; 197.7.3.2. Conselheiro representante dos minoritários; 197.7.3.3. Conselheiro representante dos empregados; 197.7.3.4. Conselheiro independente; 197.7.4. Diretoria; 197.8. Conselho fiscal; 197.9. A função social da empresa estatal; 197.9.1. Despesas com publicidade e patrocínio; 197.10. Licitações e contratos; 197.11. A fiscalização pelo estado e pela sociedade.

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XXXVII – Transformação, incorporação, fusão e cisão

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187. Transformação; 187.1. Transformação imprópria, de empresário individual em sociedade e vice-versa; 187.1.1. Transformação de empresário individual em sociedade; 187.1.2. Transformação de sociedade em empresário individual ou em empresa individual de responsabilidade limitada; 187.1.3. A prevalência da empresa; 188. Aspectos gerais da incorporação, fusão e cisão; 189. Incorporação; 190. Fusão; 191. Cisão; 192. Providências complementares.

Quando a sociedade passa de um tipo a outro, opera-se como que uma metamorfose.

A transformação muda-lhe as características, mas não a individualidade, que permanece a mesma, mantendo-se íntegros a pessoa jurídica, o quadro de sócios, o patrimônio, os créditos e os débitos.

Não se verifica, na transformação, a extinção da sociedade para a criação de outra, porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente, apenas com uma roupagem jurídica diversa.

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XXXVI – A extinção da sociedade

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184. Dissolução; 185. Liquidação; 186. Partilha e extinção.

A matéria objeto deste capítulo já foi examinada, em seus aspectos gerais, no Capítulo VIII, ao qual deve retornar o leitor. Assim, o estudo que agora se desenvolve terá abrangência limitada às peculiaridades da sociedade anônima.

A dissolução não extingue a sociedade, mas tão só determina o início do processo de liquidação, no final do qual, aí sim, a sociedade se encerra.1

Os atos e fatos que determinam a dissolução foram agrupados, pelo art. 206 da Lei nº 6.404/1976, em três categorias, segundo a maneira como operam: (a) de pleno direito; (b) por decisão judicial; e (c) por decisão administrativa.

Entre as causas de dissolução de pleno direito, merece destaque a concernente à redução do quadro social a um único acionista, hipótese que somente determina a dissolução se esse fato, constatado em uma assembleia geral ordinária, prolongar-se até à do ano seguinte. Verifica-se, desse modo, que à sociedade anônima é dado permanecer, por mais de um ano, na condição de sociedade unipessoal, sem considerar, naturalmente, a subsidiária integral, na qual a unipessoalidade é permanente.

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XXXV – Reservas e dividendos

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180. Destinação do lucro; 181. Reservas; 181.1. Reservas de lucros; 181.2. Reserva de capital; 181.3. Ajustes de avaliação patrimonial; 182. Dividendos; 182.1. Dividendos intermediários; 182.2. O pagamento dos dividendos; 182.3. Juros ao acionista; 183. Dividendo obrigatório; 183.1. Redução do dividendo obrigatório; 183.2. O dividendo obrigatório em face do dividendo prioritário; 183.3. A não distribuição do dividendo obrigatório.

O lucro líquido do exercício, cuja destinação será objeto de deliberação da assembleia geral ordinária, é o que se encontra definido no art. 191. Corresponde, portanto, ao resultado do exercício, já escoimado da provisão para o imposto de renda, do eventual prejuízo acumulado e das participações estatutárias (ver seção 179).

Compete à assembleia, atendendo ou não à proposta dos órgãos administrativos, determinar as parcelas do lucro: (a) que serão distribuídas como dividendo; (b) que serão apropriadas às reservas de lucros.

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XXXIX – Controladoras e controladas

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198. Controladas e coligadas; 198.1. Sociedades controladas; 198.2. Sociedades coligadas; 198.3. Relações entre controladoras, controladas e coligadas; 198.4. Responsabilidade civil da sociedade controladora; 198.5. Investimentos, demonstrações consolidadas e Código Civil; 199. Participação recíproca; 200. Subsidiária integral; 201. Alienação de controle; 201.1. Aquisição de controle de sociedade por companhia aberta; 202. Oferta pública para aquisição de controle; 203. Incorporação de companhia controlada; 204. Grupo de sociedades; 205. Consórcio.

A definição de controlada (art. 243, § 2º) guarda inevitável correlação com a definição de acionista controlador (art. 116), porquanto uma e outro representam os dois lados de uma mesma realidade – a relação de controle.

Ambas as definições apoiam-se no poder que tem o controlador de comandar as assembleias, não importando tratar-se de controle majoritário ou minoritário (ver seções 141 e 142).

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XXXIV – Demonstrações financeiras

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176. Exercício social; 177. Demonstrações financeiras; 178. Balanço patrimonial; 179. Demonstração do resultado do exercício e lucro líquido; 179.1. Outras demonstrações financeiras.

A vida das sociedades, como a das pessoas em geral, flui de modo contínuo. Entretanto, a fim de expressar, periodicamente, a real situação da empresa, e bem assim o seu desempenho, estabeleceu-se um espaço de tempo, em relação ao qual processa-se o levantamento geral das contas e dos resultados, para efeito, inclusive, de obter-se uma base adequada na qual fundar a distribuição do lucro, o pagamento do imposto de renda e o planejamento das atividades futuras.1

A esse espaço de tempo dá-se o nome de exercício social, determinando a lei que tenha a duração de um ano.

O exercício social poderá corresponder ao ano civil, iniciando-se em 1º de janeiro e terminando em 31 de dezembro, ou situar-se em qualquer outro período, desde que observada a duração de um ano. Certas empresas, em função da sazonalidade de sua atuação, preferem um exercício que termine logo após a colheita e venda de seus produtos. Como, porém, a legislação fiscal considera sempre, para efeito de imposto de renda, o exercício representado pelo ano civil, convém, para evitar distorções, igualmente adotá-lo para fins mercantis.

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XXXIII – As mutações do capital

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169. Aumento de capital; 170. Correção monetária do capital; 171. Subscrição de ações; 172. Capitalização de reservas e lucros; 173. Capital autorizado; 174. Direito de preferência; 175. Redução de capital.

O capital social (ver seções 22 e 85), que é um valor formal e estático, constitui um fundo de atuação destinado à atividade social, somente modificável por um ato também formal.

O aumento do capital significa a elevação desse fundo e corresponde, basicamente, às hipóteses de subscrição ou de incorporação de reservas e lucros. Na subscrição, ingressam novos recursos ou bens na sociedade, que lhe são transferidos pelos subscritores; na incorporação de reservas e lucros, são recursos gerados pela própria sociedade que passam a integrar a conta de capital.

O art. 166 arrola os atos formais que conduzem ao aumento do capital, como segue:

I – deliberação da AGO que corrige a expressão monetária do capital; a partir do exercício de 1996, encontra-se revogada a correção monetária das demonstrações financeiras (art. 40 da Lei nº 9.249/1995), daí resultando a inexistência da reserva de correção monetária, que era a base para a correção monetária do capital; assim, não mais se vem adotando essa modalidade de aumento de capital.

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XXXII – Conselho fiscal

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165. O órgão e sua composição; 166. Funcionamento permanente ou eventual; 167. Remuneração e responsabilidades; 168. As auditorias independentes.

O conselho fiscal é também um órgão da sociedade, tendo, por qualquer de seus membros, função fiscalizadora sobre os administradores.

Compete-lhe acompanhar a atuação da empresa, a fim de verificar a regularidade dos procedimentos adotados e dos negócios realizados, opinando sobre o relatório anual dos administradores, as demonstrações financeiras da companhia e, especialmente, sobre propostas de modificação do capital, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão e cisão.

Para o exercício de suas funções, faculta-se ao conselho fiscal a prerrogativa de solicitar aos administradores esclarecimentos e informações, cabendo-lhe, ademais, denunciar, por qualquer de seus membros, ao conselho de administração ou à assembleia geral os erros, fraudes ou crimes que descobrirem.

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XXXI – Administração

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157. Órgãos administrativos; 158. Conselho de administração; 159. A eleição dos conselheiros e o processo do voto múltiplo; 159.1. A eleição em separado de conselheiros; 160. Diretoria; 161. A investidura dos administradores; 162. Remuneração; 163. Deveres dos administradores; 163.1. Dever de lealdade; 163.2. Dever de informar; 163.3. Proibições; 164. Responsabilidades dos administradores; 164.1. Responsabilidade administrativa; 164.2. Responsabilidade civil; 164.3. Responsabilidade penal.

Os órgãos administrativos são os que dão vida à sociedade, fa-zendo-a funcionar (ver seção 21). São dois esses órgãos: o conselho de administração e a diretoria.

O conselho de administração tem funções deliberativas e de ordenação interna, enquanto a diretoria exerce atribuições efetivamente executivas, as quais, aliás, são de sua competência exclusiva e indelegável.1

A diretoria constitui-se órgão indispensável, não podendo a sociedade anônima dela prescindir. O conselho de administração é, no entanto, optativo, cabendo ao estatuto adotá-lo ou não, salvo com relação às companhias abertas e às de capital autorizado, assim como as de economia mista, nas quais a lei o tornou obrigatório (art. 138, § 2º, da Lei nº 6.404/1976, e art. 13, I, do Estatuto das Empresas Estatais).

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XXX – Assembleia geral

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148. Assembleia geral; 149. Convocação; 150. Quorum; 151. Representação e legitimação; 152. O pedido de procuração; 153. Assembleia geral ordinária; 154. Assembleia geral extraordinária; 154.1. Quorum qualificado; 154.1.1. Hipóteses de quorum qualificado; 154.1.2. Quorum qualificado e ações preferenciais; 154.2. Publicidade; 155. Assembleias especiais; 156. Direito de recesso.

A sociedade anônima, como qualquer pessoa jurídica, manifes-ta-se através de órgãos aos quais compete produzir a vontade social.

Assim, quando um órgão social se pronuncia é a própria sociedade que está emitindo o pronunciamento.

Os órgãos da sociedade anônima são a assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Além desses, dos quais apenas o primeiro e o terceiro são de funcionamento obrigatório em todas as sociedades anônimas, poderá o estatuto criar outros órgãos com funções técnicas ou de aconselhamento (art. 160).

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XXVIII – O direito de voto

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137. O voto; 138. A ação preferencial e o direito de voto; 139. A forma da ação em face do direito de voto; 140. O exercício abusivo do direito de voto e o voto conflitante.

O voto é uma manifestação individual e unilateral de vontade, tendente a produzir uma decisão coletiva.1

Sempre que se tem uma coletividade e dela se pretende uma decisão, colhe-se o voto de cada um, a fim de revelar-se a vontade dominante naquele grupo.

Desde a Grécia antiga, quando se instaurou o Estado democrático, a prática do voto passou a representar um instrumento efetivo de manifestação coletiva organizada.

As sociedades comerciais, especialmente a sociedade anônima, acolheram a prática do voto como um meio de consultar o quadro de sócios, definindo a vontade social.

Entretanto, o que conta para esse efeito não é a pessoa do acionista, mas sim a quantidade de ações, correspondendo cada ação a um voto nas deliberações da assembleia geral.

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XXVII – O acionista

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132. O acionista; 133. A obrigação de integralizar o capital; 134. O acionista remisso; 135. Os direitos do acionista; 135.1. O acesso ao Poder Judiciário e a arbitragem; 135.2. A suspensão do exercício dos direitos do acionista; 136. O representante do acionista domiciliado no exterior.

Acionista é todo aquele, pessoa física ou jurídica, que é titular de ações de uma sociedade anônima.

Dentre os acionistas, há os que se envolvem na vida da sociedade, participando de suas assembleias, e os que se põem à distância, tendo nas ações meros instrumentos de renda ou de especulação bursátil.1

Na grande companhia aberta, os ausentes costumam constituir a maioria, concentrando-se em uma minoria o quadro ativo da sociedade.

No quadro ativo, às vezes verifica-se uma homogeneidade de posicionamento. Outras vezes, esse quadro se divide em dois grupos, um majoritário, que passa a comandar a sociedade, e outro minoritário, que se coloca como dissidente, numa espécie de oposição.2

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XXVI – Outros títulos de emissão das sociedades anônimas

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129. Partes beneficiárias; 130. Bônus de subscrição; 131. Opção de compra de ações.

As partes beneficiárias são títulos de criação da sociedade anônima, tendo por finalidade a atribuição a seus titulares do direito de participar dos lucros anuais.

Esses títulos se distinguem claramente das ações, uma vez que não correspondem a qualquer contrapartida no capital da sociedade. Por outro lado, os direitos privativos de acionista, salvo o de fiscalizar, não lhes podem ser atribuídos. Distinguem-se também das debêntures, porquanto não correspondem a um valor de reembolso, a ser exigido da emitente, mas tão só a um crédito eventual, cuja efetividade permanece na dependência dos lucros de cada exercício.1

As partes beneficiárias de uma companhia serão todas absolutamente iguais quanto aos direitos que conferem, constituindo assim uma classe única.

A parcela dos lucros a ser atribuída às partes beneficiárias será indicada nos estatutos da sociedade, não podendo, porém, ultrapassar um décimo desses lucros. Se a sociedade constituir uma reserva para resgate das partes beneficiárias, os recursos a tanto destinados também deverão estar compreendidos na mesma décima parte dos lucros. A reserva de capital constituída com o produto da venda de partes beneficiárias também poderá ter essa destinação (ver seção 181.2).

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XXV – Debêntures conversíveis em ações

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123. Conceito de debêntures conversíveis; 124. Bases da conversão; 125. O aumento de capital consequente à conversão; 126. A elaboração no direito europeu; 127. As cláusulas de proteção; 128. A cláusula de resgate antecipado.

As debêntures conversíveis asseguram a seu titular o direito de convertê-las em ações da empresa emitente. Cria-se uma opção para o debenturista: conservar a sua debênture até o vencimento ou adquirir ações da emitente mediante a “troca” da debênture por ações.1

Pode-se, pois, vislumbrar na debênture conversível, além do direito de crédito, um direito à aquisição de ações da emitente, cujo preço será pago com o valor da debênture que, para tanto, será resgatada até mesmo antes do vencimento, isto é, na data da opção pela conversão.

Os partidários da teoria da novação pretenderam ver na conversão um mero processo de substituição de uma obrigação por outra. A obrigação de resgatar a debênture estaria sendo substituída pela obrigação de atribuir ao portador do título uma posição de acionista.

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XXIX – O acionista controlador

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141. O controle e suas formas; 142. O acionista controlador; 143. Responsabilidades do controlador; 144. A proteção da minoria; 145. Acordo de acionistas; 146. Eficácia do acordo perante a companhia; 147. Execução específica do acordo.

O controle é um fenômeno de poder.1

Controla uma sociedade quem detém o poder de comandá-la, escolhendo os seus administradores e definindo as linhas básicas de sua atuação.

Esse poder funda-se no voto e se manifesta, basicamente, nas assembleias gerais, onde se exerce de forma ostensiva. Mas, mesmo fora das assembleias, continua a se exercer, de forma indireta, em face da dependência em que se colocam os administradores diante do titular do poder de controle.

O controle se exerce a partir das ações com voto, cabendo ao acionista que reunir, em sua titularidade, metade dessas ações mais uma o domínio das assembleias; tem-se aí o chamado controle majoritário.

Nas grandes companhias abertas, cujo capital votante se encontre disseminado no mercado, enfrenta-se o problema do absenteísmo dos acionistas nas assembleias. Essa ausência que, em muitos casos, se estende à maioria das ações faz com que às assembleias apenas compareça uma parcela minoritária do capital votante. Nessas circunstâncias, a maioria será apurada em relação a esse grupo ativo, o que possibilita a polarização do controle na maioria dos presentes. Se o grupo ativo que costuma comparecer à assembleia representar, por exemplo, 18% do capital votante, o acionista que contar com 9% do capital mais uma ação terá o controle da companhia. A essa forma de controle, apoiada em menos de 50% do capital, dá-se o nome de controle minoritário.

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