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100. A titularidade dos bens objeto da afetação

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Deve-se ter em conta que a afetação objetiva evitar que o incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros. Procura resguardar o regular andamento do empreendimento imobiliário. Logo, os valores desembolsados pelo adquirente do imóvel na planta ou fase de construção de determinado empreendimento ficam obrigatoriamente vinculados apenas à própria edificação, não havendo possibilidade de desvio destes recursos para outras obras ou despesas do incorporador. Com isso, há garantia ao adquirente de que os valores pagos à incorporadora serão efetivamente aplicados na construção do seu imóvel.

Sendo somente essa a finalidade, não se opera a transferência de propriedade.

Assim sendo, o terreno, as acessões, o financiamento para a construção do empreendimento, os créditos decorrentes da comercialização das futuras unidades, o produto da eventual securitização destes créditos, os materiais adquiridos para imobilização, enfim os bens e direitos do empreendimento não se comunicam ou se confundem com o patrimônio do incorporador, tampouco com os demais patrimônios de afetação constituídos para outros empreendimentos.

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101. A incomunicabilidade e a impenhorabilidade do patrimônio afetado

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O patrimônio colocado sob afetação fica incomunicável, o que representa uma característica essencial, sendo expresso o § 1º do artigo 31-A da Lei n. 4.591/1964, na alteração da Lei n. 10.931/2004: “O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva”. Não é autorizado ao titular dos bens a sua alienação, ou a destinação para usos diferentes daquele pactuado e estabelecido na lei. E isso justamente para dar-se o atendimento à finalidade do patrimônio e dos direitos dos adquirentes, a que a lei concedeu uma tutela especial, que é a garantia, dentro do possível através de instrumentos jurídicos existentes, de receber integralmente o objeto da contratação. E para conseguir plenamente essa garantia, foi necessário que se introduzissem regras proibindo o envolvimento dos bens afetados em negócios estranhos ao objeto incorporação, os quais respondem, por conseguinte, unicamente pelas dívidas relacionadas ao imóvel em razão do cumprimento da incorporação.

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102. Ativo e passivo dos bens em regime de afetação

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Cada incorporação afetada tem ativo e passivo próprios. Sabe-se que o patrimônio de afetação constitui uma universalidade de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, com expressão pecuniária, pertencente à pessoa natural ou jurídica.

Os bens postos em afetação não ficam obrigatoriamente estáticos, mas podem render frutos e suportar encargos. Forma-se a existência dos ativos, os quais iniciam com o acervo, isto é, os bens, direitos e obrigações originalmente constituídos, e aumentando progressivamente, na medida em que ingressam novos valores, em geral oriundos das mensalidades decorrentes da venda de unidades e também das rendas caso investidos ou aproveitados em alguma utilização remunerada. Igualmente acumulam-se passivos, derivados dos encargos inerentes à natureza do negócio, dos custos para a sua manutenção, e na aplicação em investimentos para suprir a eventual ausência do incorporador, do qual, posteriormente, se busca o ressarcimento. Incumbe ao incorporador diligenciar a obtenção dos recursos necessários ao pagamento do passivo de cada patrimônio de afetação.

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103. A instituição da afetação por autorização da lei

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Para a instituição do regime de afetação, requer-se a permissão ou previsão da lei, a qual virá a disciplinar a segregação patrimonial e a estabelecer as condições, os requisitos, os limites, os casos de permissão e a duração. Não que se impeça a introdução através de convenção, em que as partes, visando à garantia de negócios ou de uma atividade, submetem certos bens a uma destinação, para a garantia da consecução dos resultados e do cumprimento das obrigações. Todavia, a relação tem validade perante os contratantes, nem se dando a publicidade através do registro imobiliário, dada a ausência de previsão legal. Nem importa, na hipótese, a exclusão dos bens na exigibilidade de outros créditos.

O comum é que tenha a permissão da lei, com a sua disciplina, autorizando a segregação de certos bens do patrimônio da pessoa, para dar uma vinculação a uma atividade que necessite de garantia no tocante ao seu cumprimento. Submete-se a uma disciplina detalhada e rígida, em que se especificam os casos em que se dá, os poderes, a duração, a finalidade, a destinação, os credores em cujo favor se faz, a discriminação dos bens, o uso ou emprego, as proibições e a administração.

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104. Início e término da afetação

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A partir do arquivamento dos documentos e do pedido de registro passa a valer a afetação, levando-se a efeito a averbação junto ao registro imobiliário, tornando-se eficaz perante terceiros, e prosseguindo até o momento da conclusão e entrega do edifício, com a expressa comprovação do pagamento de todas as obrigações e a devida regularização perante o registro imobiliário.

Por outras palavras, tem-se como constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo de opção firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de Imóveis competente, a qualquer tempo. Pode-se realizar o ato desde a data do registro do memorial da incorporação até a data de averbação da conclusão da obra. Não impede a constituição a existência de ônus reais para garantir o pagamento do preço de sua aquisição do imóvel objeto da incorporação.

Fica impedido o incorporador de empregar ou desviar os bens para a satisfação de outras obrigações, ou para garantir obras distintas. A conclusão se faz acompanhar do “habite-se” fornecido pela autoridade administrativa. Todavia, na existência de obrigações pendentes, mantém-se a garantia, segundo se retira do artigo 44 da Lei n. 4.591/1964, ao firmar que o incorporador responde “perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação”. Considerando que a demora e possíveis outras pendências têm pertinência ao imóvel, a natureza da obrigação impõe a submissão à proteção da afetação. Nessas obrigações pendentes incluem-se os financiamentos para a construção, a teor do inciso I, § 8º, do artigo 31-A.

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105. O instituto da afetação sob o enfoque da Lei n. 10.931/2004

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Sabe-se que a ideia da afetação se inspirou na necessidade de tutela especial dos direitos dos adquirentes de móveis em construção. O Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB – encaminhou à Câmara dos Deputados uma indicação, propondo que a incorporação seja considerada como um patrimônio de afetação. Surgiram, desse ponto, quatro projetos de lei, com várias divergências estruturais entre eles. Todavia, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n. 2.221, de 04.09.2001, que se dividia em três partes estruturais: a primeira, instituindo a incorporação imobiliária como patrimônio de afetação; a segunda, estabelecendo o modo de constituição do patrimônio e a organização do negócio e dos mecanismos de controle da obra pelos adquirentes; e a terceira, cuidando dos efeitos da afetação, com a indicação de procedimentos a serem implementados pelos adquirentes na assunção do empreendimento, na sua execução, com a previsão de efeitos nas eventualidades de atrasos e de falência do incorporador. Vários outros assuntos correlatos foram tratados e disciplinados.

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106. A formalização da afetação segundo o artigo 31-A da Lei n. 4.591/1964

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O patrimônio de afetação será constituído, a qualquer tempo, mediante a averbação na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis, com validade erga omnes, através de termo firmado pelo incorporador e, na hipótese de haver titular com direito real de aquisição sobre o terreno, pelos titulares também. Ressaltando que o incorporador poderá fazer constar a opção pelo patrimônio de afetação diretamente na ocasião do registro da incorporação imobiliária. Esse o ponto de vista de Walter Ceneviva: “Nas hipóteses em que não seja exigível o arquivamento do memorial de incorporação (§1°), a afetação será definida, em qualquer fase da construção, em instrumento, público ou particular, de instituição de condomínio, nos termos e com as discriminações de que tratam os arts. 7º e 8º.”38

Outrossim, o artigo 31-A reserva ao incorporador a instituição da afetação, em bens da incorporação:

A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

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107. A decisão sobre a instituição da afetação

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A instituição do patrimônio de afetação da incorporação imobiliária tem caráter opcional e irretratável, ficando a critério do incorporador, e apenas perdurará enquanto persistirem os direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.

Encerra o artigo 31-A da Lei n. 4.591/1964 o amplo conceito de afetação, na abrangência de seu alcance jurídico. No entanto, a parte inicial do texto enfraquece o instituto, ao deixar para o incorporador a faculdade de estabelecer ou não a afetação.

Realmente, questão de primordial realce prende-se à faculdade ou não de o incorporador decidir sobre a imposição da afetação. Pela redação do dispositivo, reserva-se ao arbítrio do incorporador decidir sobre a sua criação. Nesta visão, não terá efetividade a espécie. Sendo a incorporação imobiliária um instrumento de proteção da economia popular, e, assim, do consumidor, e isto justamente porque se efetiva com a captação de recursos através da venda antecipada de unidades imobiliárias em construção, obrigatoriamente não se permite que os mecanismos de defesa, para se imporem, fiquem na dependência de quem tem o poder de mando e de controle do empreendimento. Incoerente que, em havendo um instrumento de defesa, a sua aplicação seja decidida pela parte contra a qual o mesmo se criou. Incorre-se, na sua admissibilidade, em uma contradição na sua própria índole ou natureza, porquanto ninguém age contra si próprio, ou arma-se de meios para acioná-los contra a sua pessoa. Por isso, é obrigatória a afetação, e passa a existir com a simples instituição da incorporação. Daí, conclui Melhim Namem Chalhub, “toda e qualquer e qualquer incorporação é merecedora de tutela independentemente de qualquer manifestação do incorporador, bastando para tal o registro do Memorial de Incorporação”.39

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108. Os bens que passam a formar o patrimônio de afetação

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Uma vez instituído o regime de afetação, todo o acervo objeto da construção e de fundos para tanto disponibilizados ou disponibilizáveis fica entregue ou destinado para a garantida do cumprimento das obrigações e encargos decorrentes da construção. Ingressam no acervo os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador, até a data da decretação da falência ou da insolvência civil, que passarão a ser pagos à comissão, permanecendo estes recursos submetido à afetação, até o limite necessário à conclusão da incorporação. Para tanto, a comissão terá mandato legal, em caráter irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio, receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento, devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto. Em havendo saldo credor, este deve ser repassado para massa falida.

O acervo reservado formará um patrimônio destacado, com ativo e passivo próprios, integrado de bens, direitos e obrigações existentes e que forem se juntando, como as acessões e os equipamentos, os créditos de vendas de unidades, os possíveis rendimentos de aplicações, destinado para garantir os créditos e direitos contratados.

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109. Destinação dos bens objeto da afetação

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A destinação dos bens afetados é para a consecução da edificação e a entrega das unidades aos adquirentes. E para alcançar esses objetivos, o patrimônio servirá de garantia para o cumprimento das obrigações que são contraídas no curso das obras, e que, em última instância, são da responsabilidade dos contratantes de unidades. Para tanto, manter-se-á a afetação a contar da prenotação do pedido de registro da incorporação, até a averbação da construção no registro imobiliário, com a individualização das unidades imobiliárias, e a decorrente abertura de matrícula, atos estes previstos no artigo 44 da Lei n. 4.591/1964. Se restarem obrigações pendentes, mantém-se a constrição enquanto não plenamente saldadas, mesmo que terceiros os credores, mas desde que as dívidas sejam provenientes da incorporação. Isto em função da destinação do patrimônio objeto da incorporação, que é a transferência para pessoas distintas ou diferentes do empreendedor, e que são os responsáveis, em face de estranhos, pelas obrigações incidentes nas obras.

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10 A Cláusula de Abertura (art. 5º, § 2º, da CF/88): os Direitos Não Enumerados

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“Meu coração me diz/Fundamental é ser feliz.”

Geraldo Azevedo, na música O Princípio do Prazer

O rol de direitos do Título II, apesar de extenso, não é exaustivo, ou seja, não enumera de forma taxativa todos os direitos considerados fundamentais pelo constituinte brasileiro. Conforme se viu, não são apenas os direitos previstos no referido título que são direitos fundamentais, embora a grande maioria esteja lá.

O art. 5o, § 2o, a Constituição estabeleceu uma regra de abertura a novos direitos que diz o seguinte:

“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Em razão disso, pode-se dizer que, em face da Constituição de 88, existem direitos fundamentais:

a) no Título II da Constituição, pois todos os direitos ali previstos são fundamentais por expressa opção constitucional;

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10 A estrutura procedimental dos Juizados Especiais

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A Lei 9.099/1995 previu dois procedimentos especiais para tramitar nos Juizados Especiais: a) o procedimento sumaríssimo;1 b) o procedimento executivo dos títulos extrajudiciais até 40 salários mínimos.

O procedimento sumaríssimo retrata o rito a ser adotado nos Juizados nas “ações de conhecimento”, ou seja, nas ações que têm por objetivo principal e mediato obter uma tutela cognitiva, exclusivamente declaratória, constitutiva ou condenatória. Da mesma forma que o procedimento comum do CPC, o procedimento sumaríssimo possui uma estrutura sincrética, composta por uma fase cognitiva (arts. 14 a 51) e uma fase executiva (art. 52). Assim, caso uma das partes não cumpra voluntariamente a obrigação imposta pelo ato judicial, inicia-se a fase executiva, de forma incidental, dentro do mesmo processo.

Já o procedimento executivo serve para guiar nos Juizados as ações de execuções por quantia certa, fundadas em títulos executivos extrajudiciais com valor de até 40 salários mínimos (arts. 3º, § 1º, II, e 53), respeitadas as vedações impostas pelos arts. 3º e 8º. Esse procedimento segue a estrutura básica prevista pelo CPC (arts. 824 e seguintes), mas com a previsão de uma audiência de conciliação, em que o executado poderá apresentar, oralmente ou por escrito, seus embargos executivos (art. 53, § 1º).

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10 A Filosofia do Direito de Hegel

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Hegel representa uma filosofia muito particular, porque trata de um mundo em mudanças, e só nesse contexto é possível compreender o seu pensamento jurídico. No entanto, e em especial para o direito, embora essa época e esse contexto sejam particulares, ainda é próximo, e, pode-se dizer sem dúvida, muito presente na justificação do afazer jurídico quotidiano o pensamento hegeliano. Se por vários aspectos pode-se considerar Hegel ultrapassado, seu pensamento é, com mesclas kantianas, uma estrada trilhada por grande parte dos contemporâneos na filosofia do direito.

O pensamento de Hegel representa a grande virada em relação à tradição da filosofia do direito moderna. Numa trilha que vai de Locke a Kant, o Iluminismo insiste em conteúdos universais do direito, extraídos da razão individual. Contra a realidade absolutista, os burgueses iluministas apregoavam o direito natural da razão. Mas Hegel, em outra etapa, já na virada para o século XIX, não trata de opor, em face do Estado, algum direito da razão individual. O Estado já é burguês. A própria burguesia, que defendia um direito universalista, consolidava-se no poder de cada Estado nacional e se adaptava às contingências específicas valendo-se do direito positivo que agora lhe pertencia. A burguesia, que passara séculos defendendo uma filosofia do direito jusracionalista, agora era juspositivista. Sua visão jusfilosófica, que se pretendia eterna e universal, paradoxalmente mudou.

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10. Ação Reivindicatória e Outros Meios de Tutela da Propriedade

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Se analisarmos quantitativamente as ações que ocorrem na prática, não teremos dificuldade de concluir pelo predomínio das ações possessórias. De tudo o que foi dito a respeito da posse extrai-se facilmente a explicação. A ação possessória socorre o estado de fato que na maioria das vezes exterioriza a real propriedade. Como se trata de estado de fato, sua prova é mais fácil, sem maiores meandros. O rito procedimental especial, imprimido aos ataques à posse com menos de ano e dia, permite que com rapidez e eficácia se assegure um estado de fato conciliador da propriedade, obtendo-se mais prontamente a paz social, razão primeira da adequação social buscada pelo Direito.

No Capítulo 3 deste livro, acenamos com a distinção do juízo possessório, em que somente se controverte o estado da posse, do juízo petitório, sede exclusiva de discussão da propriedade e direitos reais de menor magnitude. A regra geral é inadmitir a discussão da questão dominial nas ações possessórias. O aspecto funcional dessas ações também já foi examinado. Se a decisão no pleito possessório não inibe a ação petitória, fundada no domínio, portanto, como vimos, não será frequente sua utilização, porque o estado de fato traduzido na sentença possessória na maioria das vezes culminou com a composição do conflito de interesses. Surge a utilidade maior das ações reais nas hipóteses de risco calculado do ordenamento, quando a posse é deferida a quem não a merece. Apenas nessa situação, até que a questão seja dirimida no juízo petitório, realça-se que a proteção possessória tem caráter temporário.

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10 A Vegetação Nativa e Sua Proteção Legal

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A conservação das florestas é uma das questões fundamentais para a humanidade e as demais formas de vida; consequentemente, é um tema essencial do direito ambiental. Indiscutivelmente, a matéria remete-nos às graves questões da biodiversidade e do aquecimento global, assim como aos problemas relacionados ao desenvolvimento econômico dos países em vias de desenvolvimento. Nos dias atuais, as questões florestais desempenham um relevante papel dentre os temas da agenda internacional. Yves Bergeron et al. (BARRÈRE, 1992. p. 81). Assim sintetizaram o importante papel desempenhado pelas florestas,

As relações entre a imperiosa necessidade de desenvolvimento econômico e o avanço sobre as áreas florestais é evidente; igualmente evidentes são as relações entre o avanço sobre as florestas e a pobreza, tanto é assim que o Banco Mundial aponta que a área ocupada por florestas nos países em desenvolvimento foi reduzida à metade em aproximadamente um século (BANCO MUNDIAL, 1992, p. 10). Esse quadro, contudo, não é recente. Ao contrário, a pressão humana sobre as florestas e seus diversos recursos é tão antiga quanto a própria existência dos seres humanos. Como observa Perlin (1992, p. 31): “Os sumerianos, que estabeleceram a primeira sociedade urbana há mais de quatro mil anos no Crescente Fértil, usavam o signo cuneiforme ‘gis’, que determinava os tipos de madeiras e objetos de madeira, em palavras que significavam ‘projeto [de um edifício]’, ‘modelo’ e ‘arquétipo’. ‘Architékton’, que na Grécia clássica chegou a significar ‘chefe de obras’ e da qual nós derivamos a palavra ‘arquiteto’, significa literalmente ‘principal trabalhador em madeira’.”

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