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46. Responsabilidade pelas dívidas dos condôminos e pelas dívidas do condomínio

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Obviamente, o titular da unidade arca com as obrigações condominiais, isto é, deverá pagar as dívidas e cumprir com os deveres decorrentes da propriedade, inclusive os de ordem fiscal. Recaem na sua pessoa as exigências de natureza pública e particular, como as decorrentes do direito de vizinhança. Considerando que nascem em razão da implantação de um direito real, ou em razão da coisa, da existência de um bem, caracterizam-se como propter rem, acompanhando o imóvel, ou não se desvinculando da unidade, pouco importando a sua transmissão ou transferência a outra pessoa. O novo proprietário assume as obrigações pendentes, como as dívidas em aberto, e relativas à taxa condominial, aos tributos, às multas e aos juros. Revela-se claro, sobre a matéria, o artigo 1.345: “O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.”

O caráter propter rem traz a decorrência de assumir o novo titular a obrigação, de acordo com o acentuado por Orlando Gomes: “Quem quer que seja proprietário da coisa, ou titular de outro direito real, é, ipso facto, devedor da prestação. A obrigação está vinculada à coisa.”79

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96. Origens da lei da afetação

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A ideia de bens afetados a determinada função é antiga, como no caso de áreas de terra de uso comum, ou utilizadas para interesses públicos, e que acabam ficando afetadas ao domínio público, inclusive ensejando a ação de indenização por desapropriação indireta.

No caso da incorporação, também não é recente a ideia. Há décadas os estudos buscavam a solução para dar segurança aos investimentos feitos para a aquisição de unidades das incorporações. Acontece que não acompanhou a criação da Lei n. 4.591/1964 um sistema de garantias e seguranças que protegesse os adquirentes de unidades autônomas. Eram constantes fraudes praticadas pelos que promoviam a construção de prédios para a finalidade de vender os apartamentos ou demais unidades que os constituíam, pois lançavam os projetos de edifícios, faziam a venda das unidades, arrecadando os valores pagos a título de entrada, bem como as prestações iniciais, e até mesmo considerável parcela do preço, e desapareciam, abandonando as obras recém-iniciadas. Os investidores ficavam sem garantia, e não tinham onde buscar o ressarcimento. Vários foram os exemplos, na história das incorporações, de verdadeiras derrocadas de empreendimentos imobiliários, perdendo os investidores os valores que haviam pago a título de pagamento de futuras unidades habitacionais, compradas quando apenas planejadas ou em construção.

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61. Conselhos consultivo e fiscal

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Conforme a palavra sugere, o Conselho Consultivo tem função de mera consulta, de estudo, de parecer junto ao síndico, de auxiliá-lo na solução dos problemas que dizem respeito ao condomínio, de assessoramento, mas sem poder de decisão e de administrar. Não tem relevância a sua criação, até porque omitido o Código Civil sobre a sua existência. Por isso, não é obrigatória a sua existência, a menos que prevista na convenção. A escolha dos membros compete à assembleia. Prevalece a previsão na Lei n. 4.591/1964, em seu artigo 23, que segue vigorando, dada a falta de previsão no Código Civil: “Será eleito, na forma prevista na Convenção, um Conselho Consultivo, constituído de 3 (três) condôminos, com mandatos que não poderão exceder de 2 (dois) anos, permitida a reeleição.”

O parágrafo único delineia a finalidade. “Funcionará o Conselho como órgão consultivo do síndico, para assessorá-lo na solução dos problemas que digam respeito ao condomínio, podendo a Convenção definir suas atribuições específicas.”

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42. As receitas e despesas do condomínio e os responsáveis pelo pagamento

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Está consignado expressamente no artigo 24 da Lei n. 4.591/1964 que anualmente se elabore um orçamento das despesas comuns e rotineiras do condomínio, para a finalidade de estabelecer as contribuições:

Haverá, anualmente, uma assembleia geral ordinária dos condôminos, convocada pelo síndico na forma prevista na Convenção, à qual compete, além das demais matérias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, as verbas para as despesas de condomínio, compreendendo as de conservação da edificação ou conjunto de edificações, manutenção de seus serviços e correlatas.

Não que haja obrigatoriedade na previsão orçamentária. A omissão não importa em afastar a exigibilidade. Recomenda-se a programação a fim de manterem-se cientes os condôminos do montante das obrigações. Entram na relação as despesas comuns, que se repetem mensalmente, e que são estatutárias ou constam do regimento, denominadas ordinárias, como as relativas ao salário dos empregados aos encargos previdenciários; à remuneração do administrador e do síndico; às taxas e aos impostos da responsabilidade do condomínio; aos gastos de água, energia elétrica, gás pelo condomínio; à conservação do elevador e de outros equipamentos; ao seguro da edificação; ao serviço de jardinagem; as de conservação e limpeza das áreas comuns.

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17. Modelo da averbação da construção

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A averbação da construção poderá consistir na mera anotação de que houve a construção do prédio, com a sua descrição genérica, abrangendo o tipo, as dimensões, a denominação e a carta de habitação. Basta a mera menção do prédio desde que, em ato seguinte, se registre a individuação e a instituição formal do condomínio, conforme o seguinte exemplo:

Conforme consta do requerimento data de ............................., sobre o terreno que mede ................. metros de largura ao noroeste (se for o caso), onde faz frente ao alinhamento ímpar da rua .............................., entestando ao fundo ao sudeste (se for o caso) na largura de ................. metros, onde confronta com propriedade que é ou foi de .............................., com quem também se divide ao nordeste (se for o caso) na extensão de .................. metros, e ao sudoeste (se for o caso) possui a extensão de .................. metros, em divisa com propriedade que é ou foi de .............................., distanciando ................... metros da esquina formada com a rua .............................. em sua divisa nordeste (se for o caso), foi construído o Edifício .............................., o qual recebeu o número ................. pela rua .............................., tendo sido apresentada a “carta de habitação” datada de .............................., da Prefeitura Municipal deste Município de .............................., e a CND fornecida pelo INSS n. ...............................

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121. Responsabilidade da Comissão de Representantes ou do agente financeiro pelo patrimônio de afetação

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Em princípio, à Comissão de Representantes e à instituição financeira não recai responsabilidade no tocante à qualidade da obra, ao prazo de entrega do imóvel ou a outras obrigações atribuídas ao incorporador ou construtor. Isto em razão de se destinar a fiscalização à preservação do patrimônio de afetação. Não se estende a finalidade para outras funções, próprias da construção, e ao cumprimento das metas estabelecidas. Do § 1º do artigo 31-C se infere a restrição:

A nomeação a que se refere o caput não transfere para o nomeante qualquer responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à incorporação.

Pela restrição de se objetivar unicamente a preservação do patrimônio de afetação, todas as informações que o encarregado da fiscalização obtiver sobre a obra, de caráter empresarial, tributário, contábil, patrimonial e econômico, ficarão em sigilo e preservadas de qualquer comunicação a terceiros, sendo vedada a utilização para fins diversos daquele estabelecido para o controle. Deve-se desempenhar a função com o máximo de zelo e dedicação, de sorte a evitar desvios e eventuais prejuízos. O desrespeito a essa gama de condutas de discrição e diligência acarreta a responsabilidade, por imposição do § 2º do artigo 31-C: “A pessoa que, em decorrência do exercício da fiscalização de que trata o caput deste artigo, obtiver acesso às informações comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado responderá pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações.”

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12. Elementos componentes da instituição do condomínio

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O artigo 1.332 do Código Civil encerra os elementos básicos que deverá conter o ato de instituição do condomínio:

Institui-se o condomínio por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:

I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns;

II – a determinação da fração ideal a atribuída cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;

III – o fim a que as unidades se destinam.

Naturalmente, além dos elementos acima, indispensável que se dê o nome ao empreendimento, a designação cadastral na Prefeitura Municipal, a área total a ser construída, o número de pavimentos, a destinação que se pretender dar, a localização e o tipo de unidades (apartamentos, lojas, salas, garagens etc.).

Algumas considerações sobre cada item do artigo 1.332 são necessárias.

a) A discriminação e individualização das unidades condominiais

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38. Modelo de regimento interno

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REGIMENTO INTERNO DO EDIFÍCIO CONDOMÍNIO ...............................

O presente instrumento visa atender as disposições da Convenção do Edifício Condomínio ....................................., localizado situado à Rua ................................. n. ..........., na cidade de ............................, Estado de ............................, tendo o fim específico de regrar o uso das coisas e partes comuns do prédio, de modo a satisfazer as necessidades daqueles a que se destinam. Faz parte integrante da Convenção de Condomínio, registrada no Cartório de Registro de Imóveis da .................... Zona, da cidade de .................................., sob n. ................................., complementando-a nas matérias específicas que seguem.

1. Salão de Festas:

1.1. O uso do salão de festas, de suas dependências e seus utensílios é direito de todos os condôminos. Para o uso, cada interessado deverá solicitar a sua reserva junto ao Síndico, com a antecedência de sete dias, fornecendo a data e horário da utilização.

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161. Responsabilidade do incorporador pelas despesas das unidades não vendidas

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É possível que não consiga, o incorporador, vender todas as unidades projetadas no edifício.

A lei, em duas oportunidades, procura solucionar o problema, evitando, com isso, se transfiram os encargos aos condôminos adquirentes das unidades, onerando-os sobremaneira.

De um lado, o artigo 35 da Lei n. 4.591/1964, com a alteração introduzida pelo artigo 13 da Lei n. 4.864/1965, ordena que o contrato de construção seja celebrado nos sessenta dias seguintes ao prazo de carência, ou à assinatura do ajuste preliminar, em não se estipulando o período de tempo da carência. Afasta-se, destarte, a possibilidade de protelar indefinidamente a lavratura do contrato, e tornando certa e decidida a obrigação de cada parte. Impõe, ainda, o § 6º do mencionado dispositivo que se especifique, no contrato, a menção dos responsáveis pelo pagamento da construção de cada uma das unidades, o que permite seja averiguado se o pagamento se refere à unidade ajustada ou a outras.

De outro lado, o mesmo § 6º, na segunda parte, acrescenta que o “incorporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros e até que o tenham”.

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79. Modelo de contrato particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária e de construção

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Pelo presente instrumento particular, as partes adiante qualificadas têm justo e acertado entre si uma promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, descrita e caracterizada abaixo, que se regerá pelo quadro-resumo e pelas cláusulas e condições seguintes:

QUADRO-RESUMO:

I – Preço total a ser pago pelo imóvel;

II – o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato;

III – o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;

IV – a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;

V – os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;

VI – as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;

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109. Destinação dos bens objeto da afetação

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A destinação dos bens afetados é para a consecução da edificação e a entrega das unidades aos adquirentes. E para alcançar esses objetivos, o patrimônio servirá de garantia para o cumprimento das obrigações que são contraídas no curso das obras, e que, em última instância, são da responsabilidade dos contratantes de unidades. Para tanto, manter-se-á a afetação a contar da prenotação do pedido de registro da incorporação, até a averbação da construção no registro imobiliário, com a individualização das unidades imobiliárias, e a decorrente abertura de matrícula, atos estes previstos no artigo 44 da Lei n. 4.591/1964. Se restarem obrigações pendentes, mantém-se a constrição enquanto não plenamente saldadas, mesmo que terceiros os credores, mas desde que as dívidas sejam provenientes da incorporação. Isto em função da destinação do patrimônio objeto da incorporação, que é a transferência para pessoas distintas ou diferentes do empreendedor, e que são os responsáveis, em face de estranhos, pelas obrigações incidentes nas obras.

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155. Incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor

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Decorrendo a incorporação da atividade de fornecedor de produtos ou serviços, exercida pelo incorporador, tem incidência o Código de Defesa do Consumidor, que se constitui de um sistema transcendente de normas aplicável a todos os contratos em que existem relações de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor, como microssistema jurídico cujo alcance se estende a todo o direito contratual, teve reflexos também nos negócios de incorporação imobiliária. Sendo os contratos, de regra, por adesão (posicionando o adquirente como hipossuficiente), configurando-se a figura do incorporador como fornecedor de bens e serviços, e a do adquirente como consumidor, tratando-se o bem imóvel de bem de consumo, perfeitamente possível a responsabilização da empresa incorporadora por acidente de consumo ou vício do produto.

Realmente, passou a constituir princípio de direito o reconhecimento de relação consumerista sempre que de um lado é colocada a figura do consumidor (destinatário final), e de outro há o fornecedor de produto ou serviço. Everardo Augusto Cambler aponta a relação de consumo na incorporação imobiliária:

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51. Responsabilidade do condomínio pelos danos causados por condômino identificado e por condômino não identificado

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É comum ocorrer danos em unidades ou apartamentos inferiores de edifícios, provocados em unidades ou apartamentos superiores, especialmente decorrentes de infiltrações acarretadas pela deficiente impermeabilização. Desde que provada a causa do defeito, a responsabilidade recai no proprietário que está no nível superior. No entanto, deve-se compreender coerentemente o fato, e examinar se a infiltração não inicia em outro patamar, e vai se estendendo em várias unidades. Nem se afigura inviável que se alastre verticalmente para cima. Também necessário aferir se o mal advém de vício de construção ou não.

Definida a responsabilidade, o proprietário atual deve assumir a efetuação dos reparos, arcando com a obrigação indenizatória, consoante ficou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Como já decidiu esta Terceira Turma, “o direito à indenização pelos danos causados a um prédio subsiste ainda que o proprietário transmita o respectivo domínio a terceiro – conclusão que se justifica, tenham os danos sido reparados, ou não”, e, ainda, que se o prédio “for alienado sem a reparação dos danos, o respectivo preço será evidentemente depreciado, com a consequência de que o proprietário receberá por ele menos do que obteria se estivesse em bom estado; se, ao contrário, for vendido depois da reparação dos danos, o preço, para o proprietário, será o montante recebido menos o que gastou para repor o imóvel ao statu quo ante” (REsp. n. 97.548/SP. Relator: Min. Ari Pargendler. DJ, 08.05.2000).102

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99. A proteção estabelecida pelo instituto da afetação

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Parte-se da premissa de que o objetivo principal da afetação é assegurar a recomposição imediata dos patrimônios individuais dos adquirentes de fração ideal vinculada à unidade autônoma em construção ou a ser construída, no caso de quebra do incorporador.

Através da Lei n. 10.931/2004 é que se introduziram instrumentos mais eficientes de proteção, especialmente no propósito se serem evitados os riscos. Considerando que o lapso de tempo para a edificação dos edifícios exige um período relativamente longo, quase sempre, até a efetiva entrega das unidades, submetem-se os adquirentes a riscos, especialmente pela inadequada administração dos recursos que foram entregues ao incorporador. A deficiente administração conduz a um desequilíbrio do patrimônio, tornando defasadas as prestações que vão sendo liquidadas ao longo do tempo.

Por isso, consideram-se importantes os instrumentos de defesa. Especialmente para a construção contratada pelo regime de administração, já impunha a Lei n. 4.591/1964 um controle bastante efetivo dos recursos que ingressam, impondo que a movimentação se opere em conta corrente bancária separada, e distinta para cada empreendimento. Com essa cautela, evitam-se a mistura de valores e o seu desvio para finalidades diferentes. Sobre o assunto, apropriado transcrever o inciso II do artigo 58 da Lei n. 4.591/1964: “Todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.”

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104. Início e término da afetação

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A partir do arquivamento dos documentos e do pedido de registro passa a valer a afetação, levando-se a efeito a averbação junto ao registro imobiliário, tornando-se eficaz perante terceiros, e prosseguindo até o momento da conclusão e entrega do edifício, com a expressa comprovação do pagamento de todas as obrigações e a devida regularização perante o registro imobiliário.

Por outras palavras, tem-se como constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo de opção firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de Imóveis competente, a qualquer tempo. Pode-se realizar o ato desde a data do registro do memorial da incorporação até a data de averbação da conclusão da obra. Não impede a constituição a existência de ônus reais para garantir o pagamento do preço de sua aquisição do imóvel objeto da incorporação.

Fica impedido o incorporador de empregar ou desviar os bens para a satisfação de outras obrigações, ou para garantir obras distintas. A conclusão se faz acompanhar do “habite-se” fornecido pela autoridade administrativa. Todavia, na existência de obrigações pendentes, mantém-se a garantia, segundo se retira do artigo 44 da Lei n. 4.591/1964, ao firmar que o incorporador responde “perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação”. Considerando que a demora e possíveis outras pendências têm pertinência ao imóvel, a natureza da obrigação impõe a submissão à proteção da afetação. Nessas obrigações pendentes incluem-se os financiamentos para a construção, a teor do inciso I, § 8º, do artigo 31-A.

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