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VII - Negociação

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VII

NEGOCIAÇÃO

1. Conceito

A negociação pode ser conceituada como o conjunto de atos que visam a solução de conflitos das mais variadas espécies, como os conflitos pessoais, profissionais, políticos, diplomáticos, familiares, jurídicos, trabalhistas, empresariais, comerciais etc.

Lamentavelmente, no Brasil é muito comum a “cultura do improviso” na negociação.

Nada obstante, existem técnicas que podem ser empregadas para maximizar os acordos (transações) e, no que nos interessa, transações diante de conflito entre as partes, sejam elas pessoas naturais ou jurídicas.

Deveras, existem inúmeras técnicas de negociação, mas é fundamental que o objeto do conflito esteja delimitado, evitando desvios que impedem o resultado útil da negociação, exatamente o acordo.

O objetivo primordial da negociação é a obtenção da mútua satisfação das partes envolvidas.

Se assim o é, importantíssimo investigar qual o objetivo, o que pretende de fato cada parte, fundamentalmente pelo que não está posto e que, portanto, deve ser incessantemente buscado pelo negociador.

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VIII - Mediação e Conciliação

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VIII

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

1. Conceito de mediação e de conciliação

Como vimos no Capítulo I, quando diferenciamos mediação, conciliação e arbitragem, a conciliação implica na atividade do conciliador, que atua na tentativa de obtenção da solução dos conflitos sugerindo a solução sem que possa, entretanto, impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao

árbitro ou ao juiz togado.

O conciliador tenta demover as partes a solucionar o conflito acatando suas ponderações e alternativas para a resolução do conflito que, entretanto, depende da anuência das partes. A mediação, sempre voluntária, é definida nos termos da justificativa do projeto que resultou na Lei 13.140/2015, como

“o processo por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito”. Esse terceiro não tem a missão de decidir, mas apenas auxiliar as partes na obtenção da solução consensual.

É preciso observar que a mediação é sempre voluntária, a teor do § 2º do art. 2º da Lei 13.140/2015, segundo o qual “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”. A participação na conciliação, contudo, pode ser compulsória, notadamente na modalidade judicial, nos termos do art.

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Apêndice

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APÊNDICE

Lei 9.307, de 23.09.19961

Dispõe sobre a arbitragem.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

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IV - Procedimento Arbitral

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IV

PROCEDIMENTO ARBITRAL

1. Normas de procedimento

Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire, processo “é a via pela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício de ação”.1

Podemos complementar: não só o Estado, mas também o árbitro ou o tribunal arbitral exerce a função jurisdicional, ou seja, de aplicação do direito material, em razão da existência da arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos.

Nessa medida, assevera Paulo Hamilton Siqueira Junior: “Processo é o conjunto de atos dirigidos para cumprir uma finalidade: aplicação da norma

(...), solução de um conflito. A doutrina denomina procedimento a sequência dos atos coordenados. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e se materializa no mundo jurídico”.2

Tendo em vista esses conceitos, releva notar que uma das vantagens da arbitragem é a liberdade conferida às partes para determinar as regras procedimentais, aspecto que foi adotado pelo CPC de 2015 ao permitir, com certas restrições, os chamados “atos processuais convencionais” (ou “negócio jurídico processual” – CPC, arts. 190 e 1913), o que nada mais é que a “judicialização do procedimento arbitral”. Em outras palavras, o conceito de liberdade proce1

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I - Aspectos Gerais da Arbitragem

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I

ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM

1. Conceito de arbitragem – jurisdição

A arbitragem é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição, ou seja, a solução do conflito por um terceiro imparcial.

Segundo Jacob Dolinger,1 a arbitragem já estava presente entre os hebreus na antiguidade, descrita no pentateuco2 que relata conflitos decididos por árbitros, a exemplo daquele entre Jacó e Labão.3

No Direito Romano, a arbitragem voluntária e facultativa era admitida e até estimulada; sempre foi aceita e mesmo incentivada. A arbitragem obrigatória também existiu entre as fases das ações da lei (“legis actiones”) e do processo formulário (“per formulas”).4

Certo é que a arbitragem estava prevista no Código Civil de 1916 entre os meios indiretos de pagamento, sob o título de “compromisso” (arts. 1.037 a

1.048), mas não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos, tendo em vista que, nos arts. 1.085 a 1.102, o Código de Processo Civil de 1973 exigia a homologação do então denominado “laudo arbitral” (hoje equivalente

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VI - Sentença Arbitral Estrangeira

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VI

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

1. A sentença arbitral e a necessidade de homologação pelo Superior

Tribunal de Justiça

“Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional” (art. 34, parágrafo único, da Lei de Arbitragem).

Assim, a lei brasileira adotou o local onde é proferida a sentença como critério para identificar a nacionalidade da sentença.

O preceito encontra ressonância nos requisitos do compromisso e da cláusula arbitral cheia, na exata medida em que o art. 10, IV, da Lei de Arbitragem, exige, sob pena de nulidade (art. 32, I), que a sentença decline o local em que será proferida a sentença.1

Sendo estrangeira, posto que se trate de sentença proferida no exterior, para ser executada no território nacional deverá, antes, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, i, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004: “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (...) i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; (...)”.

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III - Árbitros

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III

ÁRBITROS

1. Quem pode ser árbitro

Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem da confiança das partes (art. 13, caput, da Lei 9.307/1996): “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Não podemos esquecer que, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem, o

árbitro é juiz de fato e de direito, prolata sentença que não está sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo judicial.

A capacidade é instituto de direito civil, de tal sorte que nele vamos buscar subsídios para identificar quem pode ser árbitro.

Com efeito, a capacidade é termo genérico.

De fato, toda pessoa é dotada de personalidade jurídica, ou seja, de capacidade de ser titular de direitos e obrigações (capacidade de direito ou capacidade de gozo dos direitos).

Este é o mandamento insculpido no art. 1º do CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Todavia, não é da capacidade de gozo dos direitos (ou capacidade de direito) que o art. 13 da Lei de Arbitragem trata, mas, de outro lado, da capacidade de exercício pessoal dos direitos (ou capacidade de fato), que já contém a capacidade de gozo dos direitos.

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V - Sentença Arbitral

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V

SENTENÇA ARBITRAL

1. Características da sentença arbitral e seu cumprimento

Para não deixar qualquer dúvida quanto à sua natureza, a lei determina que a decisão do árbitro constitui uma sentença e, como tal, sem se ater a um apego literal ao art. 203, § 1º, do CPC, segundo o qual a sentença é o ato que revela o conteúdo dos arts. 485 e 487 do mesmo diploma legal;1 é dotada da

1

“Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença

é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim

à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”.

“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII – homologar a desistência da ação; IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X – nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. (...) Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III – homologar: a) o reconhecimento da

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II - Convenção de Arbitragem

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II

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

1. Obrigatoriedade da arbitragem

Antes de discorrer acerca da obrigatoriedade ou não da arbitragem, mister se faz esclarecer que ninguém é obrigado a se submeter a qualquer solução alternativa de conflitos.1

Isto porque a solução arbitral somente pode ser adotada em razão da vontade das partes. Em outras palavras, somente se houver um acordo de vontades. Assim ocorrendo, em razão do princípio da autonomia da vontade e, consequentemente, da obrigatoriedade das convenções, caso uma das partes resolva acessar a via judicial, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem

1

“Se não houver convenção, inviável a solução alternativa do conflito pela arbitragem e, neste sentido, o seguinte julgado do STJ: Processual civil. SEC – Sentença Estrangeira Contestada.

Homologação – Descabimento – Eleição do juízo arbitral – Ausência de manifestação expressa da parte requerida – Ofensa a princípio de ordem pública – Indeferimento do pedido de homologação. 1. (...) sociedade constituída e existente de acordo com as leis da Inglaterra, com sede em Liverpool, Inglaterra, requer a homologação de sentença arbitral estrangeira, proferida por Liverpool Cotton Association-LCA, que condenou (...) a pagar à requerente a quantia de U$ 231.776,35 (duzentos e trinta e um mil, setecentos e setenta e seis dólares e trinta e cinco centavos), além de determinar o faturamento de parte da mercadoria ou o equivalente a 2.204.600 libras líquidas, em razão de descumprimento de contrato firmado entre as partes. 2. Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou caracterizada a manifestação ou a vontade da requerida no tocante à eleição do juízo arbitral, uma vez que não consta a sua assinatura nos contratos nos quais se estabeleceu a cláusula arbitral. 3. A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende a ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem.

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Capítulo 1 – Introdução ao Direito de Família

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Capítulo 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1.

O DIREITO DE FAMÍLIA E O CÓDIGO CIVIL

Em meados de agosto de 2001 foi aprovada a redação final do vigente Código

Civil brasileiro, que, sancionado sem vetos pelo Presidente da República, resultou na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Surgiram muitas críticas ao texto aprovado por votação simbólica na Câmara dos Deputados, dizendo que o texto consolidado se revelava muito tímido e divorciado do progresso social, as quais foram rebatidas por Miguel Reale. A Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, era constituída pelo próprio Miguel Reale; pelo Ministro José Carlos Moreira Alves;

Agostinho de Arruda Alvim; Sylvio Marcondes; Erbert Chamoun, Torquato Castro e, encarregado do livro de Direito de Família, o jurista Clóvis do Couto e Silva.1

Tendo como marco inicial a Carta Federal de 1988, o Direito de Família passou a ser balizado pela ótica exclusiva dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana, sem desconsiderar os notáveis avanços da ciência, permitindo a pesquisa certeira da identidade genética para investigação da paternidade ou da maternidade.

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Capítulo 10 – Do Direito Patrimonial

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Capítulo 10

DO DIREITO PATRIMONIAL

10.1. DO REGIME DE BENS E SUA NATUREZA JURÍDICA

O matrimônio e bem assim a união estável determinam a existência de diversos efeitos patrimoniais, tanto em relação aos cônjuges e conviventes como deles para com terceiros. Na sociedade conjugal os bens adquiridos durante o casamento são de propriedade exclusiva do cônjuge que os adquiriu e assim seguirá enquanto perdurar o matrimônio, sem que o outro consorte tenha qualquer direito de propriedade sobre esses bens; entretanto, em razão do regime de comunidade de bens o proprietário sofre restrições ou limites no seu direito de disposição, necessitando da outorga de seu parceiro para a alienação ou disposição do bem imóvel na constância do consórcio. Sucedendo a dissolução do casamento ou da união estável, qualquer dos cônjuges ou conviventes tem o direito e este é um efeito imediato, de requerer a partilha dos bens comuns, sobre os quais tinha apenas uma expectativa de direito durante o desenrolar do matrimônio. A sociedade conjugal e também a união estável não têm personalidade jurídica e tampouco uma administração própria, pois nelas cada cônjuge ou convivente tem os bens em seu próprio nome, não havendo como compará-las a uma sociedade empresária, esta sim, dotada de personalidade jurídica, posto que a sociedade afetiva se ressente de alguns insuperáveis obstáculos: a) não tem capital social; b) não tem fins lucrativos e c) carece de capacidade para estar em juízo; d) os patrimônios não são distintos do de seus membros; e) não é titular de direitos e de obrigações diante de terceiros; f) não conta com nenhum dos atributos da personalidade jurídica: nome, domicílio, nacionalidade.1

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Capítulo 3 – Do Direito Pessoal – Do Casamento e sua Eficácia

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Capítulo 3

DO DIREITO PESSOAL –

DO CASAMENTO E SUA EFICÁCIA

3.1. DEFINIÇÃO

Pode-se definir o casamento como um ato complexo, como ensina Sílvio

Rodrigues,1 dependente em parte, é verdade, da autonomia privada dos nubentes, mas complementado com a adesão dos noivos ao conjunto de regras preordenadas, para vigerem a contar da celebração do matrimônio, este como ato privativo do Estado; tanto que o artigo 1.514 do Código Civil informa que o casamento civil só se realiza depois que o homem e a mulher (ou entre pessoas do mesmo sexo) manifestam perante o juiz a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz declara-os casados.

O Código Civil não define a natureza jurídica do casamento, mas consigna em seu artigo 1.511 o seu principal pressuposto, de o matrimônio estabelecer entre os cônjuges um estado de comunhão plena de vida, sustentado na igualdade de direitos e deveres dos esposos, como já consagrado pelo princípio constitucional prescrito no artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, sendo gratuita a sua celebração civil para as pessoas que declararem a sua pobreza, sob as penas da lei.

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Capítulo 6 – Das Relações de Parentesco

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Capítulo 6

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

6.1.

AS RELAÇÕES FAMILIARES E O PARENTESCO

A família está representada por sua estrutura fundamental, formada pelos vínculos afetivos dos pais e de seus filhos, prescrevendo a Carta Política ser a família a base da sociedade (CF, art. 226), e, portanto, constituindo-se no primeiro núcleo de existência da sociedade. Há diversas espécies de famílias e por isso o termo deve ser designado no plural, para apanhar todos os modelos sociais, consignado o § 4º do artigo 226 da Carta Política, se entender por entidade familiar a comunidade formada por qualquer de seus pais e descendentes. Enrique Varsi

Rospigliosi escreve não haver dúvida ser a família hodierna plural, igualitária, democrática, inclusiva e naturalmente humana.1 Por sua vez, o parentesco funda-se na relação de sangue que existe entre duas pessoas, quando uma descende da outra, ou ambas de um tronco ou antepassado comum, na linha reta ou colateral. Já o parentesco por afinidade existe entre uma pessoa que está casada ou foi casada; vive ou viveu em união estável e os consanguíneos de seu marido ou companheiro, ou da sua esposa ou companheira. O artigo 1.593 do Código Civil faz menção ao parentesco por adoção e acrescenta ainda a expressão “outra origem”, admitindo outras fontes de parentesco, no entender da doutrina e da jurisprudência, quando advindos os vínculos da reprodução artificial e das relações socioafetivas.2 No

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Capítulo 5 – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

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Capítulo 5

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

5.1.

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Atendendo aos anseios sociais acerca da custódia compartilhada, primeiro, em 13 de junho de 2008, foi editada a Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e

1.584 do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada ao lado da custódia unilateral, sobrevindo em 22 de dezembro de 2014 a Lei 13.058, que redesignou a guarda compartilhada como, doravante, também a divisão equilibrada com a mãe e com o pai, do tempo de convívio com os seus filhos, ao lado da responsabilização conjunta no exercício do poder familiar dos progenitores que não vivam sob o mesmo teto. A pontual legislação conservou a guarda compartilhada no tocante ao compartilhamento do poder familiar, mas construiu uma segunda versão da guarda compartilhada, esta, consistente no compartilhamento do tempo de permanência equilibrada de convivência dos pais com sua prole, renomeando a guarda alternada de guarda compartilhada, porquanto, compartilhar o poder familiar nunca teve o mesmo significado que compartilhar o tempo de permanência da posse de filho, o que efetivamente não representa a mesma coisa, podendo ser dito que a guarda compartilhada encontrou duas vertentes, uma que pode ser chamada de guarda compartilhada legal ou jurídica, da antiga e vigente

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Capítulo 13 – Da União Estável

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Capítulo 13

DA UNIÃO ESTÁVEL

13.1. BREVE RESENHA HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL

A legislação brasileira tradicionalmente apresentava-se em oposição ao concubinato, existindo diversos dispositivos no revogado Código Civil de 1916 a proibirem doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice e outorgando à mulher casada a legitimidade processual para reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo marido à concubina, assim como impedindo a instituição da concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida, cujos dispositivos sempre tiveram em mira a concubina de homem casado, em defesa da família matrimonial, única expressão de legítima e exclusiva exteriorização de entidade familiar.

Com o tempo foram editadas leis concedendo tímidos direitos às companheiras viúvas, como sucedeu com o Decreto 2.681, de 7 de dezembro de 1912, ao regular a responsabilidade civil nas estradas de ferro e reconhecer direitos à concubina na indenização decorrente da morte do companheiro em acidente ferroviário e estabelecer, no artigo 22, que no caso de morte, a estrada de ferro responderá por todas as despesas e indenizará, a arbítrio do juiz, todos aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxílio ou educação.1 O Decreto-lei

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