O Contrato e sua Função Social, 4ª edição

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O propósito deste livro é delinear a constituição de cada um dos três princípios da teoria dos contratos, trazidos pelo Código Civil de 2002: boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social, aliados aos clássicos: liberdade de contratar, força obrigatória do contrato e eficácia relativa da convenção.

O estudo traz fundamentos para que o regime do Código Civil não seja absorvido pelo do Código de Defesa do Consumidor, que vem impregnado de caráter de ordem pública, já que se destina a tutelar um segmento da ordem econômica qualificado pela hipossuficiência, enquanto o Código Civil adota, no campo econômico, a autonomia e a igualdade dos agentes, que somente devem ser questionadas quando concretamente afetadas.

A obra traz ainda uma seleção de acórdãos do STJ com aplicação dos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, divididos por tema, no intuito de demonstrar, na prática, a implicação da teoria contratual em nosso ordenamento jurídico

 

19 capítulos

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PARTE I | Capítulo I – Princípios do Direito dos Contratos

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Capítulo I

Princípios do Direito dos Contratos

Na visão do Estado Liberal, o contrato é instrumento de intercâmbio econômico entre os indivíduos, onde a vontade reina ampla e livremente. Salvo apenas pouquíssimas limitações de lei de ordem pública, é a autonomia da vontade que preside o destino e determina a força da convenção criada pelos contratantes. O contrato tem força de lei, mas esta força se manifesta apenas entre os contratantes.

Todo o sistema contratual se inspira no indivíduo e se limita, subjetiva e objetivamente à esfera pessoal e patrimonial dos contratantes. Três são, portanto, os princípios clássicos da teoria liberal do contrato: a) o da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro dos limites da ordem pública, podem convencionar o que quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do contrato, que se traduz na força de lei atribuída às suas cláusulas (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato só vincula as partes da convenção, não beneficiando nem prejudicando terceiros (res inter alios acta neque nocet neque prodest).1

 

PARTE I | Capítulo II – Princípios do Direito dos Contratos

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Capítulo II

Princípios do Direito dos Contratos

Na esteira da melhor doutrina e legislação europeias, o Código Civil de 2002 incorpora os três novos princípios de que estamos cogitando, quais sejam, o da boa-fé objetiva (art. 422), o do equilíbrio econômico do contrato (art. 478) e o da função social do contrato (art. 421). De maneira sintética, podem estes princípios ser assim delineados: a) Princípio da boa-fé objetiva: Não é apenas a convenção (acordo de vontades) que obriga as partes contratantes. Por força da lei, são eles obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (Cód. Civil/2002, art. 422). Há, portanto, ao lado dos vínculos criados pelo acordo de vontades, deveres paralelos, que a moderna doutrina civilista chama de deveres acessórios aos que foram expressamente pactuados.1

Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (estado de espírito do agente frente

à situação que envolve o fato ou negócio jurídico), “a boa-fé objetiva desliga-se completamente do elemento vontade, para focalizar sua atenção na comparação entre a atitude tomada e aquela que se poderia esperar de um homem médio, reticente (sic), do bom pai de família. O eixo da análise é deslocado. Enquanto na primeira modalidade o reconhecimento do animus nocendi é vital, na segunda desimporta”.2

 

PARTE I | Capítulo III – Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos Contratantes

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Capítulo III

Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos Contratantes

A boa-fé objetiva de que fala o art. 422 do novo Código civil brasileiro é a mesma que já se previa no § 242 do BGB e no art. 1.337 do Código italiano.

Para o direito civil alemão, a relação obrigacional criada pelo contrato “tem um conteúdo que será essencialmente determinado pela vontade das partes, mas que será igualmente apreciado em face do princípio de confiança e de boa-fé enunciado pelo § 242 BGB”.1 Os deveres e obrigações que os contratantes definem não são os

únicos que o contrato provoca, já que, pela lei, devem ser eles completados por outros que as regras de interpretação e cláusula geral de boa-fé (§ 242 BGB) determinam.

Dessa maneira, estabelecem-se, independentemente de convenção das partes, e por força do princípio da boa-fé, obrigações acessórias como as de informação, segurança, confiança etc., tão exigíveis entre os sujeitos da relação contratual como as prestações expressamente pactuadas.2

 

PARTE I | Capítulo IV – A Boa-Fé como Princípio Geral do Direito dos Contratos

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Capítulo IV

A Boa-fé como Princípio Geral do Direito dos Contratos

Não é apenas como fonte de obrigações acessórias que o direito contemporâneo introduz a boa-fé objetiva no campo do direito dos contratos. O Código Civil de

2002, fiel ao projeto de seus arquitetos de assentá-lo sobre o princípio da eticidade, invoca a conduta ética dos contratantes, em três circunstâncias diferentes mas ideologicamente conexas: a) no art. 422, estabelece-se a obrigação acessória de agir segundo os princípios de probidade e boa-fé, independentemente da previsão dessa conduta nas cláusulas do contrato, das negociações preliminares, ou dos termos ajustados para a execução e para a responsabilidade pela prestação realizada (função integrativa da boa-fé objetiva);1 b) no art. 113, estatui-se que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (função interpretativa da boa-fé objetiva);2 no sentido da referida norma, interpretar o contrato segundo a

 

PARTE I | Capítulo V – Influência da Eticidade sobre o Destino do Contrato

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Capítulo V

Influência da Eticidade sobre o Destino do Contrato

5.1.

Papel próprio da boa-fé no domínio do contrato

A ideia de boa-fé objetiva teve acesso ao direito civil há mais de um século por meio do Código Civil alemão, e, depois de passar pelo Código italiano e de receber o respaldo doutrinário de todo o século XX, veio a ser consagrada pelo atual Código

Civil do Brasil, editado em 2002.

Essa boa-fé objetiva, que surgiu para quebrar a frieza das noções positivistas e egoísticas da autonomia da vontade no domínio do contrato, teve como inspiração a busca de interpretar a convenção de modo a compatibilizá-la com os anseios éticos do meio social em que o contrato foi ajustado. Não se tratava de, em nome da eticidade, encontrar um meio de alterar o contrato criado pela vontade negocial das partes.

O que se intentava, em nome dos princípios morais dominantes na sociedade, era preencher lacunas e superar dificuldades de interpretação da vontade declarada, por preceitos que pudessem permitir a inteligência e a execução do contrato segundo a hipotética vontade das partes, aferida pelos padrões morais dominantes no meio social ao tempo do ajuste negocial.

 

PARTE I | Capítulo VI – Função Social do Contrato

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Capítulo VI

Função Social do Contrato

Tema que frequentemente é envolvido na análise do princípio ético dos contratos (boa-fé objetiva), mas que com ele não se confunde, é o da função social que hoje se atribui aos negócios contratuais.1

A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes). Já o princípio da boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os próprios sujeitos do negócio jurídico.2

Nessa ótica, sem serem partes do contrato, terceiros têm de respeitar seus efeitos no meio social, porque tal modalidade de negócio jurídico tem relevante papel na ordem econômica indispensável ao desenvolvimento e aprimoramento da sociedade.

Têm também os terceiros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato, desviado de sua natural função econômica e jurídica, possa ter na esfera de quem não participou de sua pactuação.3

 

PARTE I | Capítulo VII – A Função Social do Contrato Segundo a Regulamentação do Atual Código Civil

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Capítulo VII

A Função Social do Contrato

Segundo a Regulamentação do

Atual Código Civil

A inovação operada pelo Código de 2002, no campo dos princípios contratuais concentrou-se, fundamentalmente, em dois dispositivos: os arts. 421 e 422.

Neste último deles, proclamou-se o princípio ético, a nortear a conduta interna do negócio jurídico, ou seja, exigiu-se dos contratantes o dever de concluir, interpretar e executar o contrato segundo as regras da lealdade e boa-fé. Com isso, o novo

Código foi fiel ao propósito de manter uma das linhas de orientação proclamadas pelos organizadores do projeto de renovação da legislação civil brasileira, qual seja, o da eticidade.1 Já no primeiro dos dispositivos lembrados, proclamou-se, em termos genéricos, o compromisso de todo o direito dos contratos com a ideologia constitucional de submeter a ordem econômica aos critérios sociais, mediante a harmonização da liberdade individual (autonomia da vontade) com os interesses da coletividade (função social). Princípio que, na elaboração do Projeto, recebeu o nome de princípio da socialidade.2

 

PARTE I | Capítulo VIII – Bases Conceituais da Função Social do Contrato

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Capítulo VIII

Bases Conceituais da Função Social do Contrato

8.1.

O tema no direito positivo

A novidade do tema trazido a debate pelo art. 421 do atual Código Civil brasileiro ainda não permitiu que a doutrina definisse, com a desejada precisão, as bases conceituais da função social do contrato, traçada, normativamente, pela lei como limite da liberdade de contratar:

“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” – dispõe o art. 421 do Código Civil de 2002.

Para uns, a função social estaria localizada no propósito de colocar o interesse coletivo acima do interesse individual, o que, no domínio do contrato, implicaria a valorização da solidariedade e cooperação entre os contratantes. A base da função social do contrato estaria no princípio da igualdade, o qual atuaria, in casu, para superar o individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de cada um dos contratantes “seja igual para todos”.1 Seria a ideia de igualdade na dignidade social ou na liberdade “para todos”, que faria com que o contrato, outrora concebido de maneira individualista, possa passar a exercer, na sociedade, uma “função social”.2

 

PARTE I | Capítulo IX – Exemplos de Função Social do Contrato Prejudicada por Abuso da Liberdade de Contratar

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Capítulo IX

Exemplos de Função Social do Contrato

Prejudicada por Abuso da Liberdade de Contratar

Embora seja difícil reunir ou sintetizar todas as possibilidades de desvio da função social do contrato, alguns exemplos podem ser aventados, para ilustrar a tese, como: a) induzir a massa de consumidores a contratar a prestação ou aquisição de certo serviço ou produto sob influência de propaganda enganosa; b) alugar imóvel em zona residencial para fins comerciais incompatíveis com o zoneamento da cidade; c) alugar quartos de apartamento de prédio residencial, transformando-o em pensão; d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros; e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude de credores; f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concorrência desleal; g) desviar-se a empresa licitamente estabelecida em determinado empreendimento, para a contratação de operações legalmente não permitidas, como, v.g., uma fatorizadora que passa a contratar depósitos como se fosse instituição bancária; ou a instituição financeira que, em lugar das garantias reais permitidas pela lei, passa a adotar o pacto de retrovenda ou o compromisso de compra e venda, burlando assim a vedação legal do pacto comissário; h) a agência de viagens que sob a aparência de prestação de serviço de seu ramo, contrata na realidade o chamado “turismo sexual”, ou a mediação no contrabando ou em atividades de penetração ilegal em outros países; i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe desvio ético ou econômico de finalidade, com prejuízo para terceiros.

 

PARTE I | Capítulo X – A Função Social do Contrato nas Relações de Consumo

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Capítulo X

A Função Social do Contrato nas Relações de Consumo

10.1. O regime do Código de Defesa do Consumidor

A nova doutrina sobre as relações de consumo trata do tema enfocando quase exclusivamente a vulnerabilidade do consumidor e a consequente necessidade de tutelá-lo diante da supremacia econômica do fornecedor.1 Não se deve, todavia, esquecer a origem do movimento legislativo em torno da necessidade de disciplinar as operações de consumo de massa, que partiu de um plano econômico bem diverso do que ora abordam os consumeristas.

Foi na reorganização do mercado após o desastre da Segunda Guerra Mundial, que se tomou como padrão econômico a livre iniciativa e a livre concorrência, sobre cujos moldes se deveria soerguer a sociedade europeia e se consolidar a americana.

Nesse cenário, em que se abominava o dirigismo econômico estatal, o desenvolvimento econômico indispensável ao progresso social ficou na dependência do progresso dos empreendimentos da iniciativa privada, cuja mola propulsora se localiza na garantia da livre concorrência.2

 

PARTE I | Capítulo XI – A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos Contratos

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Capítulo XI

A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos Contratos

A boa-fé objetiva, invocada expressamente pelo Código do Consumidor, não surgiu na história do direito como fonte exclusiva de deveres para os participantes dos contratos de consumo, como já se afirmou.

A exemplo dos Códigos Civis alemão e italiano, a boa-fé é, para o novo Código

Civil brasileiro, por si só, fonte de deveres e obrigações para os contratantes, em qualquer negócio jurídico, seja no âmbito do mercado de consumo, seja nas relações privadas estranhas à ideia de fornecedor e consumidor. A conduta ética, dominada pela lealdade, confiança, transparência, cooperação, é, enfim, exigível em qualquer contrato, como regra ou princípio geral do moderno direito das obrigações.

Está assente, outrossim, que a eticidade na jurisdicização do fenômeno econômico do contrato, contribui, a um só tempo, para realizar a proteção do contratante mais vulnerável e para a reposição do equilíbrio do mercado, comprometido pelas práticas abusivas e desleais de concorrência.

 

PARTE I | Capítulo XII – Função Social da Propriedade e Função Social do Contrato

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Capítulo XII

Função Social da Propriedade e Função Social do Contrato

Foi mais fácil detectar e definir a já antiga função social da propriedade do que a moderna função social do contrato. É que se revela intuitivo o efeito do exercício de um direito real sobre o meio social, enquanto muito precisa ser pensado e elaborado para transplantar o efeito de um negócio puramente pessoal para o campo dos interesses sociais.

O direito real (e em grau máximo o direito real de propriedade) traduz-se internamente num poder de soberania (uma dominação) do titular sobre a coisa, que externamente se manifesta por meio da oponibilidade erga omnes. Desta maneira, o direito real estabelece uma relação intersubjetiva entre o titular, de um lado, e todas as demais pessoas, do outro. Há inegável relação social envolvendo necessariamente esse tipo de direito, pois sobre toda a sociedade recai um dever geral de abstenção

(que também se afirma tratar-se de uma obrigação passiva universal), que vem a ser o dever de não ingerência na coisa que constitui objeto do direito. Mesmo os que se mantêm fiéis à concepção do direito real como poder ou senhorio direto sobre a coisa, não deixam de reconhecer a presença necessária do lado externo desse poder, de sorte que é pela junção dos dois elementos – o interno e o externo – que se pode dar do direito real “um retrato em corpo inteiro”.1

 

PARTE I | Capítulo XIII – Função Social e Função Econômica do Contrato

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Capítulo XIII

Função Social e Função Econômica do Contrato

13.1. O conteúdo econômico do contrato

O contrato é antes de tudo um fenômeno econômico. Não é uma criação do direito.1 Este apenas, conhecendo o fato inevitável na vida em sociedade, procura, ora mais, ora menos, impor certos condicionamentos e limites à atividade negocial.

Seria contra a natureza qualquer norma que impedisse o contrato e que o afastasse do campo das operações de mercado, onde a iniciativa pessoal e a liberdade individual são, acima de tudo, a razão de ser do fenômeno denominado contrato.2

Dependendo o homem da cooperação recíproca de seus semelhantes para sobreviver, e sendo tal cooperação instrumentalizada basicamente pelo contrato, fácil é concluir sobre o significado e a imprescindibilidade desse instituto econômico para a organização da sociedade, no que diz respeito ao acesso aos bens da vida.3

As primeiras manifestações da ordem jurídica moderna, em torno do contrato, foram apenas de consagrar a liberdade negocial. Dentro dos limites da ordem pública, a autonomia da vontade reinaria absoluta. Depois vieram os anseios sociais

 

PARTE I | Capítulo XIV – Vantagens e Riscos da Codificação Consagradora das “Cláusulas Gerais”

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Capítulo XIV

Vantagens e Riscos da Codificação

Consagradora das “Cláusulas Gerais”

14.1. O atual Código Civil e as cláusulas gerais

O novo Código Civil se apresenta, acima de tudo, como um estatuto comprometido com as tendências sociais do direito de nosso tempo, com o que procura superar, em profundidade, o velho e intolerável individualismo forjado nos costumes do século XIX. Graças ao mecanismo das cláusulas gerais, que se valorizou mais do que as tipificações rígidas das figuras estáticas do direito clássico, foi que se intentou acentuar as linhas mestras da inovação legislativa.1

Como ressalta a doutrina recentíssima, a moderna técnica de cláusulas gerais de que se valeu o Código de 2002, possui aptidão para recolher os casos que a experiência social contínua e inovadoramente propõe a uma adequada regulação, com vistas a ensejar a formação de modelos jurídicos inovadores, abertos e flexíveis.2

Do rigor positivista dos conceitos rígidos e das formas acabadas, passou-se a um diploma normativo dinâmico, cuja virtude maior é a aptidão para adquirir, progressivamente, a dimensão que os Códigos do passado pretendiam encerrar, de pronto, em enunciados universais e frios. Reconhece-se, de antemão, que não se tem o propósito de obra perfeita e absoluta. Toma-se como ponto de partida a ideia de que o direito privado deve ser visto como um “sistema em construção”, onde as cláusulas gerais constituem disposições que utilizam, intencionalmente, uma linguagem de tessitura “aberta”, “fluida” ou “vaga”, com o propósito de conferir ao juiz um mandato para que, à vista dos casos concretos, possa criar, complementar ou desenvolver normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema. É um estímulo constante à convivência com os princípios

 

PARTE I | Conclusões

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Conclusões

Os novos princípios introduzidos na teoria dos contratos não anularam os princípios tradicionais que sempre governaram o importante segmento do direito das obrigações. Apenas foram a eles acrescidos para enriquecê-los e aprimorá-los, diante da moderna visão do fenômeno econômico pelo Estado Democrático de

Direito, preocupado com os valores éticos e sociais.

Assim, a função social passou a atuar no campo das condições de validade do contrato. “Contudo, ela não pode ser medida arbitrariamente ou, ainda pior, ser imaginada como a panaceia para correção de todos os males”,1 como se fosse o único princípio informativo a observar.

Diante das incompletas e incipientes manifestações da doutrina nacional sobre o tema, adverte DANIEL USTÁRROZ que “algumas conclusões são de rigor, tal como a necessidade de o Estado assegurar a integridade e o cumprimento dos contratos, a fim de viabilizar a autonomia privada, bem como a convivência das pessoas, e a utilidade do vínculo, medida pelo efeito que este desperta na realidade na qual se insere”.2 Vale dizer:

 

PARTE II | I – Função Social do Contrato (Código Civil, art. 421)

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I – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO (CÓDIGO CIVIL, ART. 421) a)  SEGURO. FUNÇÃO SOCIAL

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO

DE VIDA. IDOSOS. RESCISÃO UNILATERAL IMOTIVADA APÓS ANOS DE

RENOVAÇÃO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. JUROS DE MORA. TERMO

INICIAL. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que “a rescisão imotivada do contrato, em especial quando efetivada por meio de conduta desleal e abusiva – violadora dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da responsabilidade pós-contratual – confere à parte prejudicada o direito à indenização por danos materiais e morais”. (REsp 1255315/SP, Rel. Min.

Nancy Andrighi).

2. A egrégia Segunda Seção firmou o entendimento de que, “no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso. A adoção de orientação diversa, ademais, ou seja, de que o início da fluência dos juros moratórios se iniciasse a partir do trânsito em julgado, incentivaria o recorrismo por parte do devedor e tornaria o lesado, cujo dano sofrido já tinha o devedor obrigação de reparar desde a data do ato ilícito, obrigado a suportar delongas decorrentes do andamento do processo e, mesmo de eventuais manobras processuais protelatórias, no sentido de adiar a incidência de juros moratórios” (REsp 1.132.866/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Sidnei Beneti).

 

PARTE II | II – Boa-Fé Objetiva (Código Civil, art. 422)

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II – BOA-FÉ OBJETIVA (CÓDIGO CIVIL, ART. 422) a) ROMPIMENTO CONTRATUAL IMOTIVADO. MANUTENÇÃO FORÇADA DO CONTRATO.

IMPOSSIBILIDADE

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR. RECURSO ESPECIAL RETIDO. ART. 542, § 3º, DO CPC. NÃO INCIDÊNCIA.

ROMPIMENTO CONTRATUAL IMOTIVADO. LEI N.º 6.729/79 – “LEI FERRARI”. BOA-FÉ OBJETIVA. LIBERDADE CONTRATUAL. MANUTENÇÃO

FORÇADA DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE.

(…)

2. O princípio da boa-fé objetiva impõe aos contratantes um padrão de conduta pautada na probidade, “assim na conclusão do contrato, como em sua execução”, dispõe o art. 422 do Código Civil de 2002. Nessa linha, muito embora o comportamento exigido dos contratantes deva pautar-se pela boa-fé contratual, tal diretriz não obriga as partes a manterem-se vinculadas contratualmente ad aeternum, mas indica que as controvérsias nas quais o direito ao rompimento contratual tenha sido exercido de forma desmotivada, imoderada ou anormal, resolvem-se, se for o caso, em perdas e danos.

 

PARTE II | III – A Boa-Fé Objetiva e a Administração Pública

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III – A BOA-FÉ OBJETIVA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA a)  LOTEAMENTO. APROVAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

EMENTA

LOTEAMENTO. MUNICÍPIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CONTRATO. BOA-FÉ. ATOS PRÓPRIOS. TENDO O MUNICÍPIO CELEBRADO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE LOCALIZADO

EM IMÓVEL DE SUA PROPRIEDADE, DESCABE O PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS, SE POSSÍVEL A REGULARIZAÇÃO DO LOTEAMENTO

QUE ELE MESMO ESTÁ PROMOVENDO. ART. 40 DA LEI 6.766/79. A TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS IMPEDE QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

RETORNE SOBRE OS PRÓPRIOS PASSOS, PREJUDICANDO OS TERCEIROS QUE CONFIARAM NA REGULARIDADE DE SEU PROCEDIMENTO.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

VOTO

O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR (RELATOR):

1. O Município de Limeira, depois de celebrar contratos de promessa de compra e venda de lotes integrantes de uma gleba de sua propriedade, está promovendo a anulação daqueles contratos porque o parcelamento não está regularizado, faltando-lhe o devido registro.

 

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