Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, 3ª edição

Autor(es): RIZZARDO, Arnaldo
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A obra traz um estudo sistematizado da ação civil pública e da ação de improbidade administrativa, apresentando completa análise teórica e prática do ordenamento jurídico disciplinador, inclusive sob o enfoque pretoriano, com ênfase nas principais controvérsias em torno de muitos assuntos.

A ação civil pública trata da busca, em juízo, da defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, relacionados a uma infinidade de situações, como o meio ambiente, o patrimônio público, a ordem econômica, a criança e o adolescente, a pessoa idosa, os deficientes e vários outros campos de proteção.

A ação de improbidade administrativa enfoca as condutas lesivas ao erário no exercício da atividade pública, que envolve bens e princípios nas diferentes esferas do Estado.

O presente livro tem cunho eminentemente prático, fundamentado na sistematização de estudos decorrentes da atuação do autor, seja na função judicante ou na de advogado, visando conferir maior utilidade e facilidade na compreensão das questões jurídicas suscitadas no cotidiano das demandas de proteção dos interesses,valores e ideais programados nos diplomas pertinentes.

102 capítulos

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PARTE I | 1 - A Defesa dos Interesses Transindividuais

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1. A Defesa dos Interesses Transindividuais

Nas suas finalidades básicas, o Estado, na órbita do Poder Judiciário, por meio do ordenamento jurídico procura dar o caminho para restaurar a ordem violada, eliminar as injustiças, resolver os conflitos de interesses, evitar condutas desagregadoras do equilíbrio ou da justiça social, propiciar a paz entre as pessoas e conduzir

à ordem jurídica justa.

O ordenamento jurídico é formado por normas, explicando Eurico Bitencourt

Neto o sentido, que é de “prescrições dotadas de sanções e carregadas de conteúdo valorativo. As normas podem ser princípios ou regras – que, entre si, possuem inúmeros critérios de distinção. Os valores são albergados pelos princípios e pelas regras, impondo o sentido a ser seguido pelo intérprete. Entre eles, de extrema relevância, os morais, que permeiam o sistema jurídico e inundam princípio fundamental da Constituição de 1988: o da moralidade pública”.1 Ou a constante batalha para coadunar o comportamento humano e social à ética, sempre optando corretamente frente às noções que todas as pessoas têm do bem e do mal, do certo e do errado, da moralidade e da não moralidade. Para tanto dirigem-se as normas jurídicas ou o direito em si, de modo a valorizar os direitos fundamentais – como os da liberdade, da igualdade, da legalidade e outros tantos, mas que se realizam se estratificados em certos princípios, como da ética, da moralidade, da probidade, da honestidade.

 

PARTE I | 2 - Panorama Histórico na Formação da Proteção dos Interesses Transindividuais

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2. Panorama Histórico na Formação da Proteção dos Interesses Transindividuais

No próprio direito romano, segundo alguns autores, encontram-se indícios remotos que prenunciam a origem da ação coletiva. Os interesses inerentes à res communes omnium comportavam a actio romana, embora sempre se fizesse necessária a presença de um interesse pessoal. Essa percepção foi detectada por Ricardo de

Barros Leonel, ao concluir:

“Embora a actio romana exigisse, a princípio, um interesse pessoal e direto a ser exercido pelo titular do direito, as demandas populares eram admitidas com exceção ao princípio ou regra geral, posto que por meio delas o cidadão perseguia um fim altruísta, de defesa de bens e valores de maior importância para a própria comunidade”.1

Rodolfo de Camargo Mancuso se refere à actio popularis, no sentido de ação popular, “que vinha destinada a uma finalidade pública, donde poder ser manejada por qualquer do povo (cuivis de populo), dispensada, portanto, a exigência da pertinência direta e pessoal do interesse afirmado”.2

 

PARTE I | 3 - A Ação Civil Pública em Outros Países

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3. A Ação Civil Pública em Outros Países

Foi em virtude das contradições do modelo socioeconômico das nações desenvolvidas do Século XX que se fizeram sentir depois da Segunda Guerra mundial, e sobretudo em razão dos propalados rumores de ameaça da destruição total decorrente do desenvolvimento da energia nuclear, que se formou uma consciência de defesa de interesses supranacionais, que interessam à humanidade toda. Também em vista do exagerado expansionismo do progresso industrial, com a intensa exploração dos recursos naturais e o desgastante proveito das fontes de energia, conduzindo a uma preocupante destruição ambiental, despertou entre os povos mais atentos uma nova bandeira, com o levante de movimentos universais em defesa de valores comuns, gerais e transcendentais, em grande parte ligados à natureza ou ao meio ambiente.

Em outra frente, evoluíram as ideias das políticas públicas e populares, não apenas quanto às ideologias que imprimiram os sistemas socialistas de governo, mas sobretudo na direção do direito a um tratamento digno e respeitoso não restritamente

 

PARTE I | 4 - A Denominação Ação Civil Pública

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4. A Denominação Ação Civil Pública

Para a tutela dos direitos transindividuais, dá-se o ingresso de uma ação apropriada para tanto, a qual provoca o exercício da função jurisdicional do Estado, o que se dá através de uma série concatenada de atos, que formam, em seu conjunto, o processo. No caso, é pública e autônoma a ação, levando à denominação de ação civil pública.

A expressão ação civil pública já aparecia na derrogada Lei Complementar nº

40/81, que instituíra a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, e acabou sendo adotada no projeto elaborado por uma comissão de juristas de São Paulo, todos promotores de justiça, composta por Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis

Milaré e Nelson Nery Júnior, merecendo a aceitação pelo Governo federal, no projeto encaminhado ao Congresso Nacional.

Ficou incorporada a denominação na Lei nº 7.347 e se impôs pela prática forense para designar o instrumento dirigido à defesa dos interesses transindividuais, principalmente voltados ao meio ambiente, ao consumidor, à moralidade administrativa e à tutela do patrimônio público.

 

PARTE I | 5 - Fontes e Conceito da Ação Civil Pública

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5. Fontes e Conceito da Ação Civil Pública

Em algumas situações, o Código de Processo Civil de 1939 considerou o Ministério Público como órgão agente para o exercício de ações. Assim, no art. 468, inciso VI, para a instauração do processo de inventário e partilha, na existência de herdeiros menores; no art. 654, para a ação de extinção das fundações; no art. 670, para a ação de dissolução da sociedade civil que tivesse atividade ilícita ou imoral.

O Código de Processo Civil de 1973 trouxe dispositivo expresso sobre a legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ação civil em casos de previsão da lei, ao estabelecer seu art. 81:

“O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes”.

A ação civil pública, mais na dimensão atual, constou, pela primeira vez em nosso direito, na Lei Complementar nº 40, de 14.12.1981 (dispondo sobre normas de organização do Ministério Público nos Estados), ao conferir, no art. 3º, inciso II, ao Ministério Público a função de “promover a ação civil pública, nos termos da lei”.

 

PARTE I | 6 - A Ação Civil Pública e Outras Ações de Defesa Constitucional de Direitos

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6. A Ação Civil Pública e Outras

Ações de Defesa Constitucional de Direitos

Alguns destaques devem ser feitos quanto à distinção relativamente a outras ações de defesa de direitos, instituídas na Carta Magna, e que dizem com o mandado de segurança (individual ou coletivo), com o mandado de injunção, com o habeas corpus e o habeas data.

Com o mandado de segurança individual ou coletivo não há similitude.

Conceitua Francisco Antônio de Oliveira o mandado de segurança como “o instituto processual de caráter constitucional, com pressupostos gerais e específicos, destinado a proteger direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data, quando malferido ou ameaçado por ato de autoridade que tenha agido com abuso de poder ou com ilegalidade”.1

A previsão deste remédio, na espécie individual, encontra-se no art. 5º da CF, sendo que no inciso LXIX o individual:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

 

PARTE I | 7 - Espécies de Ações Civis Públicas

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7. Espécies de Ações Civis Públicas

Na verdade, a ação civil pública é a mesma para qualquer tipo de matéria. No entanto, como dizem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “pode veicular quaisquer espécies de pretensões imagináveis, sejam elas inibitória-executiva, reintegratória, do adimplemento na forma específica, ou ressarcitória (na forma específica ou pelo equivalente monetário). Todas podem ser prestadas por qualquer sentença adequada (inclusive, portanto, pelas sentenças mandamental e executiva). Admitem, ainda, pretensões declaratórias e constitutivas”. Em função de tipos de matérias, mais para a finalidade de se constatar a variedade de objetos a que pode se dirigir introduziu-se uma divisão com base nos assuntos de que trata, ou mais propriamente nos campos do direito.

Nessa linha, destacam-se:

A) As ações civis públicas constitucionais, isto é, as que são promovidas pelo Ministério Público, a par de outros entes, todos autorizados pela Constituição Federal.

 

PARTE I | 8 - Panorama de Leis Voltadas à Defesa dos Interesses Públicos, Coletivos ou Sociais

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8. Panorama de Leis Voltadas à Defesa dos Interesses Públicos, Coletivos ou Sociais

A legislação brasileira mostrou-se propensa à tendência do direito de proteção a entes e valores públicos, e mais de interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas, que vinha eclodindo há algum tempo através de pregações doutrinárias, e atendendo a uma necessidade de defesa do próprio ser humano. Pode-se afirmar com segurança que um novo campo do direito foi aberto, iniciando com a institucionalização dos interesses difusos e coletivos, mas sem olvidar que alguns interesses transindividuais já haviam sido objeto de proteção em leis anteriores, como se pode ver ao longo de alguns diplomas que vão abaixo lembrados:

Assim, um considerável conjunto de normas surgiu nos últimos tempos em defesa do coletivo ou das pessoas consideradas como membros da coletividade. Citam-se as seguintes, de grande realce:

– a Lei nº 4.717, de 29.06.1965, que introduziu a ação popular para a defesa do patrimônio público;

 

PARTE I | 9 - Natureza dos Conteúdos da Ação Civil Pública

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9. Natureza dos Conteúdos da Ação Civil Pública

Três os conteúdos que uma ação civil pública ou ação coletiva normalmente encerra.

Em primeiro lugar, por dar-se o seu encaminhamento ou a apresentação como ação de conhecimento, terá por objeto a declaração de um determinado estado, ou o reconhecimento de uma situação especial. Para essa finalidade, não traz a legislação as linhas de um procedimento próprio ou especial, inferindo-se que deve ser o ordinário, regido pelo Código de Processo Civil, especialmente nos arts. 282 e seguintes, por força do art. 19 da Lei nº 7.347, que estatui:

“Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições”.

Embora não impossível, não se afigura perfeitamente adaptável o rito do art. 275 da lei processual civil, já que não oferece a amplitude necessária no desenvolvimento procedimental, na apuração da prova, nos debates e outras necessidades de ampla cognição. A complexidade das questões colocadas para o exame e a decisão impõe um rito mais amplo.

 

PARTE I | 10 - A Defesa de Bens, Valores ou Interesses Públicos, de Grupos, e Individuais Homogêneos

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10. A Defesa de Bens,

Valores ou Interesses Públicos, de Grupos, e Individuais Homogêneos

A ação civil pública define-se como um processo coletivo, dirigido para conseguir a tutela coletiva, de uma só vez, em favor de um determinado grupo, de interesses ou valores comuns de todos os integrantes, e de valores e interesses públicos e que integram o domínio do Poder Público. De modo mais comum, dirige-se esta ação para a tutela coletiva de interesses de uma grande camada da população, em grande parte das vezes de valor ínfimo, considerando-se danos de bagatela, que seria insuficiente para motivar um indivíduo a propor isoladamente a ação. Todavia, na dimensão coletiva, adquire relevo social e econômico, por atingir milhares de pessoas. Justamente por haver dispersão vasta de interessados é que surge a relevância social que desencadeia a tutela coletiva, tornando-se necessária para reprimir a perpetuação de condutas atentatórias máxime daqueles que fornecem produtos ou prestam serviços.

 

PARTE I | 11 - A Defesa do Patrimônio Público

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11. A Defesa do Patrimônio Público

A defesa do patrimônio público está assegurada pelo art. 129, inciso III, da Carta da República, quando encarrega o Ministério Público de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social”, além de outros bens e valores. De sorte que a mera ação visando a proteção aos bens públicos em geral é perfeitamente possível, sem que se ingresse na matéria própria da Lei nº 8.429, que exige mais pressupostos para a ação, a qual será de improbidade, pressupostos que envolvem o enriquecimento ilícito, o prejuízo causado ao erário e a ofensa a princípios da moralidade pública.

Como patrimônio público entende-se o conjunto de bens e interesses de natureza moral, econômica, estética, artística, histórica, ambiental e turística pertencente ao Poder

Público (art. 1º da Lei nº 4.717/65). Não se identifica com o sentido de erário, que se emprega mais para designar os bens e interesses de natureza econômico-financeira de propriedade de entes estatais, mesmo que da administração indireta, inclusive quando o dinheiro público e outros bens são destinados a pessoas particulares.

 

PARTE I | 12 - Proteção ao Meio Ambiente

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12. Proteção ao Meio Ambiente

Há uma crescente preocupação com a destruição da natureza, que vem se propagando em níveis alarmantes, fenômeno este próprio da política eminentemente capitalista que domina o mundo hodiernamente. Efetivamente, não é de hoje que a relação entre população, recursos naturais e desenvolvimento econômico tem sido objeto de preocupação da humanidade. Com absoluta certeza, a terra esgotar-se-á e a vida natural será dizimada pelo homem. Esse o prenúncio que levará à extinção da vida humana, animal e vegetal, se não houver uma guinada drástica nos rumos de tratarmos a natureza. Oportuno lembrar a advertência de Alexandre Kiss, citada por Paulo de Bessa Antunes:

“Como pode a mesma quantidade de espaço, de regiões naturais, de água limpa, de animais selvagens ser garantida para infinitas gerações com número cada vez maior de indivíduos”?1

Diante da alarmante devastação que se constata, coloca-se em dúvida a primazia do Estado soberano, já que universais os valores de conservação da vida.

 

PARTE I | 13 - Proteção aos Bens e Direitos de Valor Artístico, Estético, Histórico, Turístico e Paisagístico

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13. Proteção aos Bens e Direitos de Valor Artístico, Estético, Histórico,

Turístico e Paisagístico

A defesa desses bens passa, também, por disposição da Constituição Federal, nos arts. 215 e 216, estabelecendo que integram o patrimônio cultural os bens de natureza material e imaterial, que tenham como referência as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e outros espaços destinados às manifestações artísticos e culturais; e os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

São os referidos valores culturais, justificando a proteção e a preservação, já que representam a identidade e a evolução de uma nação.

A relação está no art. 216 da CF:

“Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade,

 

PARTE I | 14 - Proteção da Ordem Urbanística

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14. Proteção da Ordem Urbanística

A ação civil pública, no caso, está voltada para o direito urbanístico, ou seja, para o ramo do direito que trata do regramento dos espaços situados nas cidades, das construções, das atividades e da conduta das pessoas que ocupam tais espaços.

O Direito Urbanístico tem por finalidade organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar, sobretudo, melhores condições de vida ao homem na comunidade, sendo que o Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257 de 10.07.2001, com várias alterações, em especial as vindas com a Lei nº 12.836, de 02.07.2013) incluiu a ordem urbanística dentre os direitos coletivos e difusos, legitimando a atuação ministerial para efeito de regularização de parcelamentos e ocupações do solo urbano.

Objetiva a ação civil pública, na ordem urbanística, a proteção do chamado meio ambiente artificial, assim considerado por dizer respeito ao espaço criado ou construído. Celso Antônio Pacheco Fiorello traça a seguinte ideia:

 

PARTE I | 15 - A Defesa do Consumidor e dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

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15. A Defesa do Consumidor e dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

Como síntese da matéria que será desenvolvida, inicia-se lembrando que a defesa do consumidor é direito fundamental, previsto na Constituição Federal como dever do Estado (art. 5º, XXXII). O Ministério Público é instituição responsável pela defesa coletiva do consumidor, agindo através das Promotorias de Justiça, especializadas ou não, nas capitais ou no interior dos Estados, em prol de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dotados de relevância social. Assim sendo, recebida uma reclamação ou tomando conhecimento direto de fatos que digam respeito a interesses como produtos adulterados, bancos, cartões de crédito, seguros, planos de saúde, publicidade enganosa ou abusiva, práticas abusivas, cobranças abusivas, energia elétrica, telefonia, água, transporte coletivo, alimentos, medicamentos, contratos imobiliários, vícios e defeitos em produtos e serviços em geral, ensino privado, e em demais casos de lesão à coletividade de consumidores, o Ministério Público poderá instaurar inquérito civil, ajuizar ações coletivas, firmar compromisso de ajustamento e tomar medidas legais necessárias para prevenir ou reparar o dano. Somente não lhe cabe atuar em assunto que diga respeito a direito individual disponível e não homogêneo, quando far-se-á a defesa pelo próprio consumidor por intermédio de advogado.

 

PARTE I | 16 - A Defesa da Ordem Econômica e da Economia Popular

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16. A Defesa da Ordem Econômica e da Economia Popular

O inciso V do art. 1º da Lei nº 7.347, em alteração vinda com a Lei nº 12.529, de

30.11.2011, assegura a ação civil pública para a defesa da ordem econômica. O sentido de ordem econômica ora utilizado é o trazido por Eros Roberto Grau, que se reporta em

Vital Moreira (‘A Ordem Jurídica do Capitalismo’, Centelha, Coimbra, 1973, pp. 67-71):

“Ordem econômica é a expressão que designa o conjunto de todas as normas (ou regras de conduta), qualquer que seja a sua natureza (jurídica, religiosa, moral etc.), que respeitam à regulação do comportamento dos sujeitos econômicos; é o sistema normativo (no sentido sociológico) da ação econômica”.1

Verificando-se lesões a interesses ou bens de natureza transindividual, inclusive envolvendo a livre concorrência, aceita-se a ação civil pública, para a proteção dos interesses ofendidos.

A defesa da ordem econômica, na qual está incluída a livre concorrência, está presentemente regida pela Lei nº 12.529/2011, cujo art. 1º estabelece:

 

PARTE I | 17 - A Ação para a Condenação em Dinheiro e o Cumprimento de Obrigação de Fazer ou Não Fazer

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17. A Ação para a Condenação em Dinheiro e o Cumprimento de Obrigação de Fazer ou Não Fazer

No art. 3º da Lei nº 7.347, sem transcender a defesa de interesses ou valores transindividuais propriamente ditos, viabiliza-se também a condenação em dinheiro ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer:

“A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Havendo prejuízos a um grande número de pessoas, decorrentes da cobrança de valores indevidos, como de juros onzenários, ou multas exageradas, ou de valores que excedem o real preço de bens, parece cabível a ação para a reposição daquilo que foi recebido indevidamente. Não se destina a ação em favor das pessoas consideradas individualmente, em pretensões de repetição do indébito.

A ação de condenação em dinheiro pode equivaler ao ressarcimento por danos, buscando a parte lesada a reparação de prejuízos causados ao meio ambiente; de danos sofridos por uma coletividade na ofensa aos seus interesses difusos, ou coletivos ou individuais homogêneos; ou provocados aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; ou decorrentes da violação da ordem econômica e da economia popular; ou causados à ordem urbanística. No caso dos direitos coletivos, v. g., mostra-se viável a demanda para condenar os transgressores a reduzir o preço de produtos em razão de um defeito em um mesmo produto, vendido a uma grande quantidade de pessoas, com a repetição daquilo que foi pago indevidamente; igualmente, oportuna a ação para custear o tratamento médico de pessoas contaminadas por um produto expelido na atmosfera por uma indústria. Também perfeitamente justificável a indenização por danos que se provocou em uma estátua, ou uma pintura, ou em um prédio de preservação histórica e, assim, em qualquer outra situação, envolvendo os bens indicados no art. 1º da Lei nº 7.347 e em outros diplomas de proteção através da ação civil pública.

 

PARTE I | 18 - A Reparação por Ofensa aos Danos Morais

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18. A Reparação por Ofensa aos Danos Morais

Em face da alteração da Lei nº 7.347 pela Lei nº 12.529/2011, ao art. 1º se introduziu a indenização por danos morais causados aos interesses metaindividuais. Há, também, a base constitucional, a partir dos arts. 5º, LXXIII, e 37, ao consignarem a moralidade como princípio que servirá de parâmetro para a administração pública.

Embora não comuns, surgem hipóteses, como na propagação de conceitos ofensivos ou de desconsideração de classes sociais ou categorias de pessoas. Inclusive a divulgação de discriminações nos convites para empregos, ou para a seleção de pessoas para cargos públicos, pode ensejar motivação para a ação visando evitar os critérios, e de indenização pelas ofensas morais resultantes.

Rodolfo de Camargo Mancuso cita um exemplo:

“O dano não patrimonial a interesse pode ocorrer também nas relações de trabalho, figurando, segundo Manoel Jorge e Silva Neto, a hipótese de um empregador que, a despeito do disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91, recusa-se a contratar

 

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