Das normas fundamentais do processo civil

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“Esta não se trata de uma obra meramente introdutória, ocupada com os prolegômenos de uma ciência em atualização. Consiste numa exposição panorâmica da ideologia do novo processo civil luso-brasileiro, sem olvidar a necessária referência à respectiva inspiração na moderna legislação alienígena, com ênfase no regramento advindo de Portugal e Espanha, recém modernizados, em 2013 e 2000, respectivamente. (...) Por fim, destacada a relevância do tema e da obra, reitero a minha admiração pelo autor: magistrado dedicado e corajoso, grande estudioso, valoroso professor e caro amigo.” In Prefácio de Luiz Fernando Wowk Penteado Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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1.Da tutela constitucional do processo

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1.

Da tutela constitucional do processo

A primeira constatação de convergência entre as codificações processuais civis da Espanha, Portugal ou do Brasil é justamente a percepção de que, muito embora o processo seja um instrumental de tutela do direito material, o certo é que esse instrumental também precisa de uma lei que o possa tutelar, a fim de que não se afaste de sua primordial função que é a realização da justiça.

Portanto, ‘é necessário uma lei que tutela as leis de tutela, uma segurança de que o processo não se sobreponha ao direito, tal como se verifica pela aplicação do princípio da supremacia da Constituição sobre as leis processuais’.5

Na realidade, percebe-se que as Constituições do Século XX, com raras exceções, promovem um conjunto de regras e princípios que visam a tutelar o direito processual jurisdicional, traçando as diretrizes necessárias para configurar uma lei processual constitucional ou inconstitucional.

Por meio da tutela constitucional do processo, evita-se que o legislador ordinário institua leis processuais irrazoáveis que virtualmente possam impedir as partes de realizar a defesa de seus direitos ou de os juízes reconhecer suas razões. Seria exemplo de leis irrazoáveis, a hipótese de a norma processual privar do benefício da justiça gratuita os pobres, ou impor a jurisdição militar aos civis em tempo de paz, ou violar o princípio

 

2.Princípios e valores transnacionais do processo civil

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Princípios e valores transnacionais do processo civil

Em face da aproximação das Nações cada vez mais evidenciada, princípios transnacionais também passam a ser um postulado importante no regramento interno do processo civil nacional.

Há efetivamente uma tendência de se construir um estatuto próprio de princípios transnacionais de processo civil, especialmente pelo fato de que em inúmeras circunstâncias o direito material vem sendo regulado por normas transnacionais, como é o caso da aplicação da Convenção de Viena de

1980 para a compra e venda internacional de mercadorias, e que passou ser aplicada no Brasil a partir do ano de 2014.

Há, portanto, uma tendência mundial de promover a uniformização de lei sobre a compra e venda internacional de mercadorias, culminando na redação da Convenção de Viena de 1980, elaborada sob os auspícios da UNCITRAL.

Nas palavras de Vera Jacob de Fradera, “todos os sistemas jurídicos, inclusive os de direito codificado, admitem a existência de um modo paralelo de solução dos conflitos sociais, cujo surgimento dá-se espontaneamente, à margem da lei, tanto no plano do direito interno, como é o caso do costume, como no âmbito internacional…

 

3.Do princípio dispositivo

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3.

Do princípio dispositivo

Inicia-se nossa análise dos princípios fundamentais estruturantes do processo civil contemporâneo pelo denominado princípio dispositivo.

Esse princípio encontra-se consagrado no art. 3º, n. 1, do atual Código de Processo Civil português (Lei n. 41/2013): “O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição’.

Também se observa o princípio dispositivo no art. 19 do Código de

Processo Civil espanhol (Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil); “É facultado aos litigantes dispor do objeto da demanda, podendo renunciar, desistir, acordar, submeter-se a arbitragem e transigir sobre o próprio objeto, exceto quando a lei o proíba ou estabeleça limitações por razões de interesse geral ou em benefício de terceiro.

O princípio dispositivo também encontra-se previsto no art. 2º do novo

Código de Processo Civil brasileiro (Lei n. 13.105/15: O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

 

4.Princípio/garantia do acesso à justiça ou da ubiquidade

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4.

Princípio/garantia do acesso à justiça ou da ubiquidade

O art. 1º do Código de Processo Civil português incorporou o princípio da proibição da autodefesa ao estabelecer que: a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei.

Sobre o exercício arbitrário das próprias razões, prescreve o art. 345 do Código Penal brasileiro:

Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente

à violência.

Parágrafo único – Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

São raras as exceções em que a lei permite o exercício da própria tutela jurídica, como é o caso da legítima defesa da posse e do direito de retenção.

Porém, de nada adianta preconizar-se a proibição do exercício arbitrário das próprias razões, proibindo-se que cada pessoa use do recurso da força por si própria para realizar ou assegurar seus direitos, sem que o Estado ofereça uma via institucional adequada e de amplo acesso para que o conflito seja definitivamente resolvido no campo institucional apropriado.

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5.Princípio da celeridade processual

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5.

Princípio da celeridade processual

Há dois séculos e meio atrás, ensinava Jeremy Bentham que justice delaye is justice denied, o que significa dizer nos dias atuais “que o direito de ação dos cidadãos resulta vulnerado se o sistema não consegue garantir uma ‘duração razoável dos processos”.173

A cláusula final do inciso segundo do art. 111 da Constituição Italiana, referindo-se a qualquer tipo de processo, estabelece que “a lei assegura a razoável duração”. Esse dispositivo apresenta um eco do que está estabelecido no art. 6º da Convenção europeia de direito humanos.174

O artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal da República

Federativa do Brasil estabelece que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de

2004).

O novo C.P.C. brasileiro incorporou expressamente esse princípio no seu art. 4º.

 

6.Princípio da cooperação

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6.

Princípio da cooperação

6.1. Princípio da cooperação no processo civil brasileiro

No momento em que se insere o processo no campo do direito público, surge Oskar Von Bülow preconizando que no processo há uma relação entre as partes e o juiz, que não se confunde com a relação jurídica de direito material controvertida.191

Conforme já teve oportunidade de afirmar ROSEMBERG: “El proceso está sujeto a una doble consideración: de un lado como procedimiento, es decir, como la totalidad de las actuaciones del tribunal y de las partes, que se ejecutarán sucesivamene teniendo cada una a la anterior por presupuesto y a la seguiente por consecuencia; pero dirigidas todas al logro de la tutela jurídica judicial y unidas por este fin común; o como relación jurídica, es decir, como la totalidad de las “relaciones jurídicas” producidas entre el tribunal y las partes. “Todo” proceso es una relación jurídica, es decir, una “relación” entro los sujetos procesales “regulada jurídicamente”; no sólo lo es el procedimiento de sentencia o resolución, sino también los procedimientos de ejecución, embargo, monitorio, etc”.192

 

7.Os fins sociais, a dignidade da pessoa humana, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência como critérios finalísticos de aplicação do ordenamento jurídico

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7.

Os fins sociais, a dignidade da pessoa humana, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência como critérios finalísticos de aplicação do ordenamento jurídico

Estabelece o art. 8º do novo C.P.C. brasileiro que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

O artigo 8º do novo C.P.C. brasileiro, na sua primeira parte, nada mais fez do que reproduzir parcialmente o critério de hermenêutica previsto no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei n.4.657/42, denominação dada pela Lei 12.376 de 2012), que assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

O art. 8º do novo C.P.C. aproxima-se, de certa maneira, da concepção ideológica existente no common law, pois, “mesmo no fim do século XVIII, auge da ‘common Law, a função das cortes não era propriamente a solução de controvérsias, mas a conferência de significação aos valores públicos por meio da criação e implantação das normas públicas, tais como as que constituem o direito penal, as referentes à propriedade, aos contratos e à responsabilidade por perdas e danos decorrentes de atos ilícitos”.213

 

8.Princípio do contraditório

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8.

Princípio do contraditório

Consagrado nas Constituição de numerosos países e em diversos tratados internacionais, o princípio do contraditório ilumina toda a sistemática processual, sendo frequente a afirmação segundo a qual não existe processo sem contraditório.

O princípio do contraditório encontra-se nas normas sobre os direitos do homem e muitos o consideram derivado da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que “nel processo l’uomo non deve essere considerato um mero oggetto, ma assumere un ruolo attivo di soggetto processaule”.225

Num sentido objetivo, a participação dos interessados é a própria lógica de estruturação do processo e que pode ser sintetizada na seguinte afirmação: “a decisão judicial sobre uma providência requerida deve ser o resultado ou

Mitwirkungsbefugnis ou influência ou Einwirkung paritárias. Essa participação exprime-se por meio de uma relação dialéctica que corresponde terminologicamente à expressão ‘princípio do contraditório’: com o desenvolvimento do processo, cada parte

 

9.Princípio da publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

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9.

Princípio da publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

Segundo preceitua o art. 11 do novo C.P.C. brasileiro todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Este dispositivo incorpora expressamente no novo C.P.C. brasileiro o princípio Constitucional previsto no artigo 93, inciso IX e artigo 5º, inciso

LX, ambos da Constituição Federal brasileira:

“Art. 93, inciso IX: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”;

“Artigo 5º, inciso LX: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

 

10.O princípio da fundamentação (motivação) da decisão pelos órgãos do Poder Judiciário

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10.

O princípio da fundamentação (motivação) da decisão pelos órgãos do Poder Judiciário

A hipótese, à primeira vista, da observância do princípio da motivação, presente, como é notório, na maior parte dos ordenamentos jurídicos, advém das concepções doutrinárias jurídico-políticas do iluminismo no que se refere à natureza e à função do Poder Judiciário. Observa-se o princípio da obrigatoriedade da motivação já na legislação revolucionária da França, e, em particular, no art. 208 da Constituição do ano III. A segunda hipótese remete o referido princípio ao racionalismo de derivação jusnaturalista, do qual descende a convicção de que a justiça da decisão depende da racionalidade da justificação que o juiz nela apresenta. A terceira concepção advém do pensamento de que a função essencial da motivação da sentença

é de permitir uma avaliação externa sobre a justiça da decisão e sobre a fundamentação das razões que a apoiam, reconectando-se a ascensão do princípio da obrigatoriedade da motivação à ideologia democrática do controle popular sobre o exercício dos poderes estatais, e, em particular, sobre a administração da justiça, também presente no contexto político e cultural do iluminismo.299

 

11.Princípio da boa-fé

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11.

Princípio da boa-fé

O art. 5º do novo C.P.C. brasileiro estabelece que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Da mesma forma estabelece o art. 8º do C.P.C. português, Lei n. 41/

2013:

Artigo 8.º Dever de boa-fé processual

As partes devem agir de boa-fé e observar os deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior.

O princípio da boa-fé processual pode ser definido: “como o princípio segundo o qual os pleiteantes devem atuar como pessoas de bem, com correção e lealdade e com respeito pelos demais princípios do processo, na medida em que lhes caiba acatá-los”.307

A boa-fé e não a má-fé passa a ser um princípio norteador de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, sejam eles, partes,

Ministério Público, Defensoria Pública, assistente, magistrados, servidores públicos, terceiros interessados ou não.

E não poderia ser diferente, pois o comportamento exercido no processo jurisdicional, em prol da justiça como fim último da atividade jurisdicional,

 

12.Princípio da imparcialidade do juiz

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12.

Princípio da imparcialidade do juiz

A partir do término da Segunda Guerra Mundial, a exigência da imparcialidade judicial tornou-se um postulado universal consubstanciado nos diversos tratados internacionais difundidos nas democracias ocidentais.

Atualmente, esta garantia encontra-se reconhecida na Declaração

Universal dos Direitos Humanos (art. 10), Declaração Americana dos

Direitos do Homem (art. 26, 2), Convenção Americana de Direitos

Humanos (art. 8.1), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

(art. 14, I), Convenio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e

Liberdades Fundamentais (art. 6, 1) etc.316

A imparcialidade passou a ser uma das noções garantistas mais difundidas na Modernidade.317

Na verdade, na democracia, a confiança no correto exercício da atividade jurisdicional, “no bem fazer dos magistrados”, é pressuposto indispensável para se alcançar o adequado e necessário clima de pacificação social e convivência harmônica entre seus concidadãos.

 

13.Princípio da independência do juiz

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13.

Princípio da independência do juiz

A independência do Poder Judiciário constitui um valor essencial aos modernos regimes democráticos, razão pela qual está positivada em inúmeras Constituições liberais, e tem por finalidade garantir a plena liberdade dos órgãos jurisdicionais no exercício de sua atividade essencial.338

O art. 203º da Constituição da República Portuguesa expressamente estabelece que “os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos

à lei”.

Owen Fiss (The Democracy in Latin América: the Role of Judiciary), citado por Salete Maria Polita Maccalóz, estabelece três tipos diferentes de independência judicial: a) neutralidade de partido, que configura a independência da magistratura em relação aos interesses dos partidos políticos; b) independência individual, em relação à estrutura burocrática judicial, isto é, em relação aos outros juízes; c) isolamento político, que é a independência de outras instituições governamentais.339

Sofrendo o sistema judiciário certa influência do sistema político, o conceito de independência do Poder Judiciário será considerado à luz das

 

14.Princípio do juiz natural

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14.

Princípio do juiz natural

Historicamente, o juiz natural desenvolveu-se no ordenamento anglo-saxão, desdobrando-se para o direito norte-americano e francês.364

Como garantia de proibição de juízos extraordinários, e segundo a dimensão atual, o princípio do juiz natural foi pela primeira vez incorporado na “Petition of Rights”, de 1627, e no “Bill of Rights”, de 1688. Essas duas cartas representam a concepção atual do princípio do juiz natural, proibindo julgamento proferido por juízes extraordinários, por magistrados designados ex post facto.365

O direito norte-americano através da Declaração de Direitos da Virgínia

(1776) e das Constituições dos Estados Independentes (1776 a 1784) vê

 “É tradicional a postura que faz remontar à Carta Magna o estabelecimento do princípio do juiz natural. O art. 21 da Carta de 1215 dispunha que ‘condes e barões não serão multados, senão pelos seus pares, e somente de conformidade com o grau de transgressão’; e o conhecidíssimo art. 39 reafirmava: ‘nenhum homem livre será preso ou detido em prisão ou privado de suas terras, ou posto fora da lei ou banido ou de qualquer maneira molestado; e não procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos que por julgamento legítimo de seus pares e pela lei da terra.

 

15.O processo como instrumento da jurisdição civil

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15.

O processo como instrumento da jurisdição civil

15.1. O que se entende por jurisdição civil

O exercício da atividade jurisdicional, num Estado Democrático de Direito, dá-se por meio do processo, o qual está sujeito à observância de determinadas normas jurídicas processuais positivadas em um determinado ordenamento jurídico.

O direito processual civil integra, portanto, o ordenamento jurídico.

Por isso o art. 13 do novo C.P.C. brasileiro expressamente preceitua que a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte.

Deve-se, portanto, inicialmente, definir o que se entende por jurisdição, isto é, estabelecer a noção daquele poder ou função (chamado jurisdicional) que o Estado, quando administra a justiça, exerce num processo através de seus órgãos jurisdicionais.

De imediato, registre-se que o conceito de jurisdição não apresenta uma definição unívoca e absoluta, válida para todos os tempos e para todos os povos. Na realidade: “Não somente as formas externas, por meio das quais se desenvolve a administração da justiça, senão também os métodos lógicos do julgar, tem um valor contingente, que não pode ser determinado senão em relação a um certo momento histórico”.376

 

16.Princípio da irretroatividade e da aplicação imediata das normas processuais

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16.

Princípio da irretroatividade e da aplicação imediata das normas processuais

16.1. Irretroatividade das normas processuais

A questão da irretroatividade das leis, tal qual se nos apresenta atualmente, não era possível na antiguidade, quando imperava um princípio teocrático. Nesta hipótese, sendo o Direito uma emanação da divindade, as modificações que viessem a ocorrer eram consideradas mandamentos divinos, impondo-se sem qualquer consideração ao passado. A partir do momento que a fonte da lei passou a ser o legislador, pensou-se em preservar as relações jurídicas pretéritas. No Direito romano, a despeito da

Lei das XII Tábuas ser omissa quanto a qualquer norma de Direito transitório, contudo, na época de Cícero, a regra da irretroatividade criava raízes na consciência jurídica dos romanos. Com a Constituição de Teodósio, o Grande, é que se instituiu o princípio das leis não poderem prejudicar os fatos passados e somente atingirem os futuros. Justiniano, ao proceder às compilações jurídicas, permitiu a retroatividade na aplicação das leis, excetuando, entretanto, os fatos consumados com a coisa julgada e a transação. Com a Novela 22, Justiniano retrocede, para o fim de afirmar o princípio rígido da irretroatividade da lei em relação a fatos jurídicos e suas consequências (eventus), os quais devem ser regidos pela lei do tempo em que ocorreram. Esse critério do Direito romano estendeu-se ao Direito canônico, especialmente com as Decretais de Gregório I como

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