Fraude no comércio exterior

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APESAR DA RELEVÂNCIA DO COMÉRCIO EXTERIOR PARA A ECONOMIA BRASILEIRA, o setor enfrenta diversos desafios do ponto de vista tributário e aduaneiro. Além do complexo sistema normativo, importadores e exportadores comumente enfrentam graves acusações por parte das autoridades, sem que de fato tenham agido com a intenção de burlar a lei. Embora necessária, a fiscalização por vezes extrapola os limites legais, resultando na aplicação de severas penalidades aos agentes do comércio exterior, em razão do suposto cometimento da infração conhecida como interposição fraudulenta de terceiros. Sem a pretensão de esgotar o assunto, o livro busca analisar as origens e requisitos legais do tipo infracional, verificar possíveis excessos cometidos por parte das autoridades e propor uma reflexão sobre a legislação vigente, à luz da jurisprudência e da atual dinâmica empresarial.

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1. Panorama Histórico

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1. Panorama Histórico

A abertura comercial do Brasil teve início nos anos vinte do século passado, quando a combinação entre os fluxos de comércio e de capitais resultaram em medidas voltadas à internacionalização da economia4, como por exemplo a redução das tarifas de importação e a reestruturação de incentivos ligados à exportação.

Tal período coincide com a assinatura do Tratado de Assunção, em

26 de março de 1991, por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, que culminou na constituição do Mercado Comum do Sul (Mercosul), e também com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), em

1º de janeiro de 1995, consubstanciada com a assinatura do Acordo de

Marrakesh, que substituiu o então Acordo Geral de Tarifas e Comércio

(GATT).

Do ponto de vista da legislação doméstica vigente à época, a operação de importação somente poderia ser feita pelo próprio importador (o que hoje é conhecido como importação na modalidade “direta”), enten­ dido como aquele que “promova a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional”, nos termos do artigo 31, inciso I, do Decreto-lei nº 37, de 18 de novembro de 1966.

 

2.1. Modalidades de importação

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2. Interposição Fraudulenta na Importação

Feito este breve histórico, passemos à análise do tema central do presente estudo, qual seja, da infração conhecida como “interposição fraudulenta de terceiros”.

O presente capítulo será dedicado a analisar a configuração da infração nas operações de importação, que representa a vasta maioria dos autos de infração sobre o tema. A configuração da infração nas operações de exportação será objeto de análise no capítulo seguinte.

Para que o ilícito da interposição fraudulenta de terceiros na importação seja compreendido em sua integralidade, analisaremos previamente as diferentes modalidades de importação previstas na legislação aduaneira.

2.1. Modalidades de importação

2.1.1. Importação por conta e ordem de terceiros

A importação por conta e ordem de terceiros é modalidade de importação indireta em que o importador (geralmente uma trading company) promove o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra entidade (“adquirente”), em razão de contrato de prestação de serviços previamente firmado.

 

2.2. Interposição Fraudulenta de Terceiros

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INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO

enseja automaticamente a configuração da interposição fraudulenta de terceiros, infração sujeita à mais gravosa das multas aduaneiras, qual seja, a pena de perdimento das mercadorias. Caso as mercadorias já tenham sido vendidas ou consumidas ou não possam ser encontradas, a pena é substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias.

Nesse sentido é a análise crítica de Domingo:

A partir dessa regulamentação administrativa das modalidades de importação, a fiscalização iniciou uma caça implacável às operações realizadas por interpostas pessoas, em especial, às importações que são registradas como importações por conta própria, mas que, a critério do Fisco, deveriam ter sido realizadas por conta e ordem de terceiro ou por encomenda, haja vista o “conhecimento prévio” por parte do importador

(prévio ao registro da DI) da destinação da mercadoria importada.

Desta forma, ao interpretar a legislação aduaneira, o Fisco tem entendido que qualquer operação que não atenda aos requisitos formais de importação por conta e ordem ou por encomenda, automaticamente, ingressa no âmbito infracional o que acarreta a caracterização de dano ao Erário cuja sanção prevista no Decreto-lei nº 1.455/1976 é a pena de perdimento da mercadoria importada (passível de ser convertida em pena de perdimento quando a mercadoria não for localizada)49.

 

3.1. Contexto fático e legislativo

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3. Interposição Fraudulenta na Exportação

Uma vez analisada a configuração da interposição fraudulenta de terceiros na importação, tanto sob a modalidade comprovada quanto presumida, bem como as respectivas penalidades aplicáveis a cada uma delas, o estudo volta-se à análise da configuração da infração às operações de exportação de mercadorias.

A despeito de a grande maioria dos autos de infração versarem sobre a interposição fraudulenta na importação, tem ganhado importância a configuração do ilícito nas operações de exportação. É o que analisaremos a seguir.

3.1. Contexto fático e legislativo

Nos últimos anos, RFB tem se movimentado para investigar as chamadas “exportações triangulares” que, na visão das autoridades, configurariam planejamentos tributários abusivos. Já se tem notícia de autuações bilionárias contra grandes multinacionais e, ao que tudo indica, o assunto permanecerá no radar da RFB nos próximos anos.

Isso porque o Plano Anual de Fiscalização da RFB para 2019 indica as operações com partes relacionadas como um dos focos de fiscalização, nos seguintes termos:

 

3.2. A interposição fraudulenta na exportação

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FRAUDE NO COMÉRCIO EXTERIOR

Conforme visto acima, tal “triangulação” nas exportações, por si só, não é ilícita. Não há qualquer ilicitude na adoção do modelo back to back nas exportações brasileiras que, a despeito de não ser devidamente regulamentada pela RFB para fins aduaneiros, o é reconhecida para outros fins.

Foi justamente a implementação desse tipo de estrutura que levou à acusação, por parte da RFB, da interposição fraudulenta de terceiros por empresas exportadoras de commodities.

Nos casos em que se tem notícia de lavratura de auto de infração, a

RFB adotou o entendimento de que o exportador no Brasil teria interposto fraudulentamente uma parte relacionada no exterior (em País de tributação favorecida), a fim de ocultar o real adquirente da mercadoria exportada, incorrendo, portanto, na infração do artigo 23, inciso V, do

Decreto-lei nº 1.455/1976.

Ressalte-se que alguns dos casos investigados pela RFB resultaram

(e provavelmente irão resultar) na configuração de outros ilícitos tributários, tais como a falta do reconhecimento de lucros no Brasil e o descumprimento das regras de preços de transferência. Tais acusações, apesar de resultantes da mesma situação fática, não serão objeto do presente estudo. Considerando o escopo do trabalho, apenas será analisada a ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros nas exportações realizadas na modalidade back to back.

 

3.3. A decisão do CARF no Acórdão 3201-005.152

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INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA EXPORTAÇÃO

pelo sistema, seja por ferir o princípio da legalidade, seja por inviabilidade prática.

3.3. A decisão do CARF no Acórdão 3201-005.152

Com base nas premissas acima, passemos à análise do auto de infração lavrado contra a empresa Cargill Agrícola S.A., cujo Recurso Voluntário foi objeto de análise por parte da 2ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da

3ª Seção de Julgamento do CARF e que, portanto, é público140. Segundo noticiado, trata-se do primeiro caso que chega ao CARF a respeito da configuração da interposição fraudulenta nas exportações, resultante do projeto de fiscalização da RFB141, e o único analisado pelo CARF até a data da conclusão deste trabalho.

De acordo com as informações constantes no Acórdão nº 3201-005.152, a Cargill Agrícola S.A. teria interposto fraudulentamente sua filial no exterior a fim de ocultar os reais adquirentes das mercadorias expor­ tadas. O auto de infração foi lavrado para exigir a multa equivalente ao valor das mercadorias exportadas (substitutiva de perdimento), totalizando o valor de R$ 9.288.294.468,00.

 

Conclusões

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Conclusões

A interposição fraudulenta de terceiros foi criada a fim de combater e prevenir o cometimento de fraudes nas operações de comércio exterior.

Sua criação deu-se no contexto de regulamentação das modalidades indiretas de importação (mais especificamente da importação por conta e ordem), que tinham como objetivo propiciar maior controle das operações de comércio exterior e combater planejamentos tributários considerados abusivos.

A redação conferida ao tipo infracional não se afasta das origens e do objetivo do legislador: combate-se a interposição fraudulenta de terceiros na importação e na exportação, ocorrida “mediante fraude ou simulação”.

Portanto, conclui-se que a interposição fraudulenta não comporta a figura “culposa”, mas tão somente aquela ocorrida com intuito doloso do agente, que na grande maioria das vezes busca esquivar-se do controle aduaneiro por motivos escusos, inclusive criminais.

Assim, excetuada a hipótese de interposição fraudulenta presumida

 

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