Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro

Autor(es): Salo de Carvalho
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Pena e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro apresenta ao público acadêmico e aos atores do sistema penal um texto completo, o mais didático possível dentro da complexidade das questões que enfrenta, sobre os principais temas da penalogia contemporânea. Salo de Carvalho aborda três problemas centrais: primeiro, os fundamentos teóricos e a justificação do poder de punir (teorias da pena); segundo, os princípios normativos que legitimam e limitam as penas e as medidas de segurança no direito penal brasileiro; terceiro, a estrutura dogmática que rege a aplicação judicial das penas e das medidas de segurança. O livro aborda, portanto, os problemas nucleares da justificação e da aplicação das penas e das medidas de segurança, procurando responder as questões relativas ao por que, como e quando punir.

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NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO

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O livro Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro, lançado pela Editora Saraiva em outubro de 2013, obteve excelente aceitação pela comunidade jurídica nacional, desde os acadêmicos (pesquisadores, professores e alunos) aos atores do sistema de justiça criminal (advogados, defensores, promotores e magistrados).

Creio que alguns fatores podem explicar o interesse do público pela matéria e, consequentemente, pela obra. No século passado, houve, notoriamente, uma concentração dos estudos de direito penal no campo da teoria do delito. O mergulho da dogmática penal na teoria do delito acabou relegando os temas da penologia a uma posição secundária, talvez subalterna. Ocorre, porém, que o sistema de penas é o centro nervoso não apenas do Direito Penal, mas do sistema punitivo em sentido amplo. Note-se, p. ex., como o debate sobre as funções da pena acaba sendo uma preliminar necessária à própria análise das categorias do tipo de injusto e da culpabilidade.

 

NOTA TEÓRICO-AFETIVA

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O primeiro contato que tive com o tema deste livro – que em sentido amplo pode ser denominado penologia – foi na graduação do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Unisinos, nas aulas do professor Ney Fayet de Souza.

A família Fayet, naquela época, já era uma referência afetiva, sobretudo em decorrência dos fortes vínculos de amizade que eu nutria com as gerações das décadas de 1960 e 1970 da família Agne. Em Santa Maria, nas casas dos Agne Ritzel e dos Agne Domingues, que frequentei durante toda a minha adolescência, os parentes de Porto Alegre eram sempre mencionados: os Agne Fayet, mas, sobretudo, a enigmática D. Ignez Valdez Weigert, que posteriormente descobri ser a matriarca dos clãs.

Para além deste olhar naturalmente afetivo e cúmplice, lembro de frequentar curioso as aulas de Penal III em 1991. A energia e a segurança intelectual do prof. Ney Fayet despertaram grande interesse pela matéria, notadamente por dois temas considerados espinhosos na teoria da pena: aplicação da pena e prescrição penal. A ênfase do professor nestes pontos, diretamente proporcional ao seu domínio, era imensa, e muitos alunos apresentavam naturais dificuldades na resolução dos casos propostos. Como todo mestre, o autor de A Sentença Penal e suas Nulidades plantou uma semente de curiosidade que permanece viva até hoje. Entre os debates sobre filosofia e sociologia do direito com meu orientador Antônio Carlos Nedel, o interesse pela penologia foi cultivado pelo professor, amigo e colega Ney Fayet de Souza Jr.

 

1 – Introdução à Penologia

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1.1.1 A principal característica das normas jurídicas é a coercitividade. Não há direito sem sanção. Isto significa que, na estrutura do direito penal, a previsão de uma conduta como crime estará sempre vinculada à possibilidade concreta de os Poderes constituídos habilitarem um ato de coerção. A própria Constituição, ao estabelecer os princípios que regem o sistema de crimes e de penas, determina que os tipos incriminadores (figuras abstratas que descrevem as condutas criminais) fixem, como consequência de sua violação, uma resposta punitiva (pena), independentemente da sua espécie (pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa).

Assim, a estrutura da norma penal (tipo penal incriminador) é formada pela associação entre o preceito primário, descritivo da conduta proibida – p. ex., “matar alguém” – e o preceito secundário, que estatui a punição – “pena: reclusão de 06 a 20 anos” (art. 121, Código Penal). A ausência do preceito secundário descaracteriza a lei penal, aproximando a regra jurídica das normas morais ou das prescrições éticas. É possível afirmar, pois, que o direito se distingue das instâncias informais de controle social pela sanção, não existindo ordem jurídica sem coerção. Em particular, o direito penal se distingue das demais esferas do direito (instâncias formais de controle) pela natureza e pela intensidade da sanção: enquanto a sanção característica dos demais ramos do direito, notadamente o direito civil, é de natureza reparatória (restituição, ressarcimento), a pena criminal implica necessariamente a privação ou a restrição de um direito (liberdade)58.

 

2 – Teorias Absolutas da Pena

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2.1.1. Leciona Roxin que a tipologia absoluta deriva da finalidade autônoma atribuída à pena, ou seja, a sanção é desvinculada teoricamente de qualquer efeito ou projeção social – absolutus, no latim, significa desvinculado. Em sentido oposto, as teorias relativas referem modelos punitivos direcionados a uma finalidade extrínseca, no caso à prevenção de delitos ou de reações ilegítimas (formais ou informais) – relativo deriva do latim referre, que significa referir-se a algo ou a alguma coisa83.

As teorias absolutas da pena (ou teorias retributivistas) sustentam-se, fundamentalmente, no modelo iluminista do contrato social, no qual o delito é percebido como uma ruptura com a obrigação contratual, configurando a pena uma indenização pelo mal praticado. A relação entre crime e pena se estabelece a partir de uma noção de dívida, e a lógica obrigacional fixa a necessidade da reparação do dano em razão do inadimplemento (descumprimento das regras sociais). O poder de punir se expressa, pois, como um direito/dever do Estado exercido por meio da expropriação forçada de algo de valor quantificável.

 

3 – Teorias Relativas da Pena

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3.1.1. Conforme destacam Zaffaroni e Batista, existem dois grandes discursos de legitimação do poder punitivo construídos a partir de funções preventivas: “a) o que pretende que o valor positivo da criminalização atue sobre os que não delinquiram, das chamadas teorias da prevenção geral, as quais se subdividem em negativas (dissuasórias) e positivas (reforçadoras); e b) o que afirma que o referido valor atua sobre os que delinquiram, das chamadas teorias da prevenção especial, as quais se subdividem em negativas (neutralizantes) e positivas (ideologias re: reproduzem um valor positivo na pessoa)”101.

Embora os sistemas retributivos tenham inegável importância histórica na construção dos discursos sobre a legitimidade da pena e na formatação dogmática do direito penal centrado no princípio da culpabilidade – sendo inclusive retomados atualmente sob a nova roupagem das teorias do merecimento (just desert theories) –, as teorias relativas de destaque na literatura penal e criminológica que marcaram de forma mais contundente a penologia moderna foram as de prevenção geral negativa (teorias de dissuasão) e as de prevenção especial positiva (teorias da emenda).

 

4 – Modelos Contemporâneos de Justificação

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4.1.1. Com a crise do discurso correcionalista que caracterizou a segunda modernidade penal, o mainstream das ciências criminais – termo utilizado para identificar o pensamento dominante que define os limites e os horizontes daquilo que é possível (lícito) investigar no campo de saber162 – procurou ressignificar a pena desde as mais distintas hipóteses. O processo de relegitimação fez-se necessário inclusive em decorrência da projeção, no universo acadêmico, das diversas tendências do pensamento abolicionista163.

Logicamente que os discursos que se moldaram ao longo das últimas três décadas, ao tentarem conceber novas formas teóricas de justificação das penas, seguiram o padrão e a tradição iluminista das grandes narrativas que caracterizam a primeira e a segunda modernidade penal. Em grande parte advindos da filosofia, do direito e das ciências sociais, as narrativas de legitimação procuram, em face da crise de legitimidade das penas, readequar suas análises e encontrar novas fórmulas explicativas.

 

5 – Teorias de Justificação na Contemporaneidade: Crise, Fragmentação e Significados da Pena e da Punição no Grande Encarceramento

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5.1.1. Conforme trabalhado em outro momento216, é possível dizer que as grandes narrativas da modernidade produziram, no âmbito geral das ciências criminais, duas consequências evidentes: primeira, a essencialização do criminoso; segunda, a edificação de soluções universais para o problema do crime, traduzidas, na dogmática penal, pelas teorias da pena.

A essencialização do criminoso havia sido denunciada pela teo­ria do etiquetamento quando expôs como as instituições e os discursos configuradores do sistema penal amplificam o ato ilícito, estabelecendo uma redução patologizante da história do desviante, de forma a conceber todos os momentos significativos de sua vida como elementos encadeadores e preparatórios do grande ato: o crime. A potência criminal (periculosidade), que inevitavelmente se traduz no ato ilícito, passa a constituir, neste modelo de interpretação, a essência do criminoso. Com a realização do ato, o passado e o futuro do criminoso ficam comprometidos com o impulso delituoso – o passado, na reconstrução historiográfica do crime; o futuro, na projeção de sua inexorável repetição.

 

6 – Teoria Agnóstica (ou Negativa) da Pena: Pressupostos, Princípios e Teleologia

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6.1.1. A construção, o desenvolvimento e a consolidação da dogmática como estatuto científico da ciência jurídica ocorrem a partir da projeção de finalidades ao direito. Os fins atribuídos ao direito delimitam, pois, os horizontes da sua ciência (dogmática jurídica). A projeção aos fins é o pressuposto que caracterizará a ciência jurídica moderna como eminentemente instrumental (racionalidade instrumental). Definido o objetivo a ser alcançado, a estrutura e os institutos (meios) do sistema são desenhados a partir de uma perspectiva, e qualquer falha (lacuna) ou conflito interno (contradição) deverão ser necessariamente resolvidos a partir da expectativa de melhor adequação ao ideal fundante (fim).

A finalidade do direito constitui-se, portanto, como o princípio unificador ou o motivo conceitual do sistema. Neste aspecto são precisas as lições de Jacinto Coutinho no que tange à relevância das finalidades na composição dos sistemas (jurídicos): “os diversos ramos do Direito podem ser organizados a partir de uma ideia básica de sistema: conjunto de temas colocados em relação por um princípio unificador, que formam um todo pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade”276.

 

7 – Projeções da Concepção Agnóstica (ou Negativa) da Pena na Culpabilidade

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7.1.1. Assim como a relação entre o crime e a pena, os vínculos entre as teorias do delito e da pena são fictícios, estabelecidos exclusivamente no plano discursivo dogmático. Lógico que desde o ponto de vista teórico, um sistema científico de direito penal deve procurar harmonizar suas três estruturas narrativas (teoria da lei penal, teoria do delito e teoria da pena) a partir de um mesmo princípio unificador (motivo conceitual).

Apesar de o trabalho não ter a pretensão de ingressar na teoria do delito – discurso dogmático que ganhou a maior atenção dos juristas no século passado, provavelmente pelo seu evidente apelo metafísico –, o esforço de proposição de uma dogmática consequente da pena exige a incursão, ainda que breve, neste campo do saber jurídico-penal, em especial na teoria da culpabilidade.

Se a pena é a consequência jurídica do delito, é a culpabilidade que na atual estrutura dogmática se estabelece como o elo entre os distintos fenômenos (crime e castigo). Desta forma, a construção de um modelo negativo de pena não poderia prescindir de uma proposição agnóstica de culpabilidade, ou seja, de um modelo de culpabilidade que não esteja orientado à fundamentação, mas à exclusiva constrição das práticas punitivas.

 

8 – Princípio da Secularização: Configuração do Sistema de Penas e de Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro

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8.1.1. O termo secularização designa os processos pelos quais a cultura ocidental, a partir do século XV, produziu uma cisão entre a moral eclesiástica e as doutrinas filosóficas – processo igualmente nominado como laicização do saber. No campo do conhecimento científico moderno (inclusive no jurídico), significa a ruptura, (em tese) radical e irreversível, com a legitimação teológica das formas de produção do saber.

Enrique Dussel, ao realizar a genealogia da categoria secularização, delimita como marco fundamental do movimento de laicização do saber científico a obra de Nicolau de Cusa, De Docta Ignorantia (1440), posteriormente densificado na Crítica da Razão Pura (1781), de Kant, atingindo seu apogeu nos trabalhos de Feuerbach, A Essência do Cristianismo (1841), e de Nietzsche, Assim falou Zarathustra (1883)489.

No campo dos saberes e das práticas punitivas, o processo secularizador que emerge com a Modernidade é resultado, sobretudo, da reação humanista contra o estilo inquisitório. A explicação dos fenômenos mundanos por meio das doutrinas eclesiásticas e as fundamentações teológicas do poder político e do saber científico (jusnaturalismo teológico) vincularam, ao longo do medievo, as categorias direito e moral, resultando, no campo particular do saber penal, a associação entre delito e pecado. A consequência desta justificação moral da política criminal, característica dos procedimentos persecutórios inquisitoriais, permite compreender a lógica dos sistemas penais autoritários, sobretudo das formas de sua instrumentalização pelos atores das agências punitivas.

 

9 – Os Princípios Constitucionais de Limitação das Penas e das Medidas de Segurança no Direito Brasileiro

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9.1.1. Embora estruturado em um modelo positivo de justificação da intervenção penal, o garantismo jurídico oferece importantes instrumentos para modelar uma dogmática (consequente) das penas e das medidas de segurança orientada à limitação e ao controle do poder punitivo, ou seja, para a tutela das pessoas contra o exercício das violências (pública ou privada).

O modelo teórico garantista apresenta uma estrutura de princípios que pretende assegurar o maior grau de racionalidade possível ao sistema jurídico-penal, dotando os aplicadores do direito de ferramentas idôneas para assegurar o máximo grau de proteção dos direitos fundamentais.

Segundo Ferrajoli, o modelo de garantias seria caracterizado por uma cadeia de princípios ou máximas que corresponderiam às restrições necessárias ao poder punitivo nos Estados democráticos de direito. Assim, não seria admissível a imposição de uma pena sem que tenha sido cometido um fato, previsto legalmente como crime, de necessária proibição, gerador de efeitos danosos a terceiros, caracterizado por uma conduta humana exterior provocada por uma pessoa culpável. Imprescindível, ainda, que o fato seja demonstrado e comprovado empiricamente pela acusação, perante um juiz imparcial, em um processo público realizado em contraditório, mediante procedimentos de controle formalmente estabelecidos em lei511.

 

10 – Princípios Constitucionais Instrumentais da Dogmática da Determinação das Penas e das Medidas de Segurança no Direito Brasileiro: Motivação e Ne Bis in Idem

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10.1.1. A possibilidade de aplicar e de executar uma pena requer não apenas a existência de uma lei penal criminalizadora, mas de procedimentos concretos previamente regulados (regras do jogo) para imputação do crime e para a afirmação da responsabilidade penal.

A imputação de um delito, ou seja, a atribuição de um fato ilícito a determinada pessoa, será realizada com exclusividade pelos titulares da ação penal. Por meio da denúncia ou da queixa-crime, o representante do Ministério Público (ação penal pública)538 ou ofendido (vítima) ou seu representante legal (ação penal pública condicionada ou ação penal privada)539 serão os sujeitos com capacidade de direcionar, em juízo, a responsabilidade penal a alguém e postular a sua condenação.

A condenação do acusado somente será possível (1º) se o juiz receber a queixa-crime ou a denúncia após a análise das condições da ação (art. 395, Código de Processo Penal)540; (2º) se o juiz não absolver sumariamente o acusado em decorrência da constatação de alguma manifesta causa de exclusão do delito ou da punibilidade (art. 397, Código de Processo Penal)541, (3º) se houver regular trâmite procedimental, com instrução probatória fundada no respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa; (4º) se não sobrevier, durante o processo, nenhuma causa de exclusão da punibilidade (art. 107, Código Penal)542; e, finalmente, (5º) se o juiz, no ato de sentença, após análise do material probatório, entender existente o crime e ser o réu o autor da conduta imputada. Após a ultrapassagem destes filtros de ordem penal material e processual, é na última fase da sentença penal condenatória que o magistrado determina a sanção, condição necessária para que, após o trânsito em julgado da decisão, seja iniciado o processo de execução penal.

 

11 – Dogmática da Sanção Penal e Estrutura Normativa do Sistema Punitivo Brasileiro

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11.1.1. A forma dogmática de realização do direito é distinta nas três teorias que sustentam o direito penal: teoria da lei penal, teoria do delito e teoria da pena. Se a teoria da lei é direcionada ao estabelecimento dos requisitos de validação formal e material para aplicação dos tipos penais no tempo, no espaço e em relação às pessoas; e se a teoria do delito é construída com o objetivo de delimitar os critérios objetivos e subjetivos de imputação para atribuição de responsabilidade penal; a teoria dogmática da pena, partindo dos pressupostos de validade da lei penal no tempo e no espaço e de existência da responsabilidade penal de autor pela prática do injusto, tem como finalidade (1º) estabelecer os critérios judiciais para determinação da espécie, da quantidade e da qualidade da sanção penal (pena ou medida de segurança) adequada ao delito e (2º) definir os parâmetros para o controle jurisdicional de sua execução (execução penal).

 

12 – Sistema de Determinação da Pena no Direito Penal Brasileiro

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12.1.1. Na análise dos princípios de delimitação do sistema punitivo, mais especificamente na narrativa sobre o princípio da individualização, foi possível verificar que a Constituição, no art. 5º, XLVI, elenca algumas espécies de pena a serem adotadas pela legislação ordinária: (a) privação ou restrição da liberdade, (b) perda de bens, (c) multa, (d) prestação social alternativa e (e) suspensão ou interdição de direitos.

O rol constitucional não diverge daquela estrutura de sanções penais proposta na Reforma de 1984, pois, segundo o art. 32 do Código Penal, as penas aplicáveis são (a) privativas de liberdade, (b) restritivas de direito e (c) multa. Em realidade, a diferença é a de que a Constituição, diferentemente do Código, descreve não apenas as espécies, mas também algumas subespécies de penas. No entanto, não há qualquer incompatibilidade entre os referidos dispositivos, inclusive porque o Código, a partir da incorporação das alterações realizadas pela Lei n. 9.714/98, adotou os desdobramentos sugeridos no texto constitucional.

 

13 – Sistema de Determinação das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro

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13.1.1. O art. 26, caput, do Código Penal, define a inimputabilidade psíquica, estabelecendo que é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Conforme apresentado no momento de análise das causas especiais de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes) da pena, entre a imputabilidade (plenitude de responsabilidade penal) e a inimputabilidade (ausência de responsabilidade penal), o Código Penal prevê hipóteses de semi-imputabilidade. São consideradas semi-imputáveis as pessoas que, no momento da conduta delitiva, não eram totalmente capazes de compreender a antijuridicidade e comportar-se conforme a expectativa do direito (art. 26, parágrafo único, do Código Penal). A semi-imputabilidade é uma categoria intermediária entre a capacidade e a incapacidade plenas.

 

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