Elementos de Direito Eleitoral

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Data de fechamento: 10-08-2020. Na atualidade é inegável a importância que o Direito Eleitoral vem tomando na sociedade por conta do nosso cenário político social, nesse contexto a obra ´Elementos de Direito Eleitoral´, de Carlos Mario da Silva Velloso e Walber de Moura Agra chega em sua 7ª edição abordando o que temos de mais relevante da área.Destacamos temas como fake news, propaganda eleitoral, sistema eleitoral, improbidade administrativo, financiamento de campanhas e prestação de contas, efeitos da pandemia nas eleições de 2020, entre outros temas.

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1. Democracia

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O étimo da palavra democracia provém dos vocábulos gregos demos, povo, e cracia, governo, consubstanciando o sentido de governo do povo. Por causa da participação popular, as decisões governamentais alcançam grau muito maior de legitimidade, permitindo, teoricamente, fiscalização dos entes governamentais e seara maior de discussão para a tomada de decisões1.

A democracia é o governo do povo, o governo em que o povo manda, em que o povo decide. No regime democrático é ele quem comanda os destinos da organização política, o supremo juiz das coisas do Estado. O pressuposto metajurídico para seu desenvolvimento é certo grau de desenvolvimento cultural e econômico da população, para que ela possa bem escolher seus representantes2.

Interessante para fazer uma relação com a exigência de preparação dos cidadãos para o exercício da democracia é a concepção sempre atual de Oliveira Vianna com relação à democracia no Brasil, para quem o nosso problema de organização política não está na democracia universal, em que obstinadamente insistimos há mais de um século, ao afirmar que, em boa verdade, neste tempo todo, o povo brasileiro não chegou a formar uma tradição democrática, sendo as eleições periódicas e os comícios apenas comodidades. Continua o mencionado professor que essa aspiração pela democracia não vem do povo-massa, é pura criação das elites políticas. O povo-massa não se inquieta com a democracia, de que nunca teve mesmo uma noção clara3. Felizmente, para a ampla maioria da população, a democracia passou a ser um valor indelével para a sociedade.

 

2. Organização judiciária eleitoral

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A Justiça Eleitoral tem a função de possibilitar a expressão da vontade dos eleitores, operacionalizando todos os procedimentos eleitorais para que se desenvolvam em harmonia e transparência, sem que estorvos possam desviar a soberania popular. Como pontua o Ministro Carlos Mário Velloso, ela tem como principal escopo realizar a “verdade eleitoral”, como forma de efetivar a democracia24.

A Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, pelos Juízes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais (art. 118, I a IV, da CF). Sua estrutura se reparte em três instâncias, em que a segunda aprecia os recursos da primeira e a terceira aprecia os recursos da segunda. A composição de seus órgãos é híbrida, integrando seus quadros juízes de outras searas da Justiça, advogados e pessoas, até mesmo sem formação jurídica, como os membros das Juntas Eleitorais.

Como ramificação especializada do Poder Judiciário, ela não está submissa nem ao Poder Legislativo nem ao Executivo. Como membro do Judiciário, possui autonomia para a realização de todos os procedimentos necessários para que as eleições ocorram com lisura, podendo a população expressar suas opiniões de forma livre e autônoma.

 

3. Ministério Público Eleitoral

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A origem do Ministério Público remonta a alguns séculos antes da Era Cristã, mas suas funções não eram as mesmas delineadas hodiernamente. No Egito Antigo havia os Magiai, que eram funcionários do faraó, com a função de reprimir os rebeldes e proteger os cidadãos; em Esparta havia os Esforos, que exerciam o jus accusationis; na Grécia Antiga, os Thesmotetis; e, entre o povo germânico, os Saions. Em Roma, a expressão Ministério Público designava todos aqueles que exerciam funções públicas68.

Contudo, o antecedente mais similar às atuais funções do Ministério Público está radicado na Ordonnance, de 1302, de Felipe, rei da França, criando a figura dos procuradores da Coroa. A Revolução Francesa, que mitigou o poder dos juízes, fortaleceu esses servidores públicos, dotando-os de maior autonomia. A codificação napoleônica também reforçou as prerrogativas da categoria.

No Brasil, a instituição foi criada em 1609, na figura do Procurador dos Feitos da Coroa e do Promotor de Justiça, pelo Tribunal de Relação da Bahia. Houve referência ao “promotor da ação penal”, no Código de Processo Criminal do Império, em 1832, instituição regulamentada pelo Decreto n. 120, de 1843, que definia o critério de nomeação dos promotores.

 

4. Direitos Políticos

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Direitos políticos são prerrogativas ligadas à cidadania, no sentido de outorgar à população o direito de participar da escolha das decisões tomadas pelos órgãos governamentais. Ele é um direito-dever de atuação do povo na determinação das políticas públicas, expressando, por meio dessa prerrogativa, livremente suas opiniões86.

Para Kelsen, os direitos políticos devem ser entendidos como a possibilidade de o cidadão participar do governo, ajudando na criação da ordem jurídica87. Apenas quem pode exercer os direitos políticos são os cidadãos brasileiros, porque são nacionais e possuem vínculo de direitos e obrigações com o país, o que exclui os estrangeiros desse conceito, com exceção do português equiparado. Conforme a lição de Canotilho, os direitos políticos só são atribuídos aos cidadãos ativos88.

Os direitos políticos podem ser divididos em ativos e passivos. Ativos são aqueles que consistem no direito-dever de o cidadão escolher livremente seus candidatos nos pleitos eleitorais, participar de plebiscitos e referendos e emitir sua opinião em todas as possibilidades propiciadas pelo espaço público. Passivos são aqueles que se configuram no direito de o candidato poder receber o voto de seus concidadãos. Para que essa prerrogativa possa ocorrer, ele deve preencher todos os requisitos inexoráveis ao jus bonorum, demonstrando possuir as condições necessárias de elegibilidade.

 

5. Elegibilidade

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O Direito Eleitoral ostenta a missão de solidificar o alicerce no qual a cidadania reverbera seu apogeu, normatizando todo o processo eleitoral que não pode ser resumido apenas às eleições. Ele contribui para o desenvolvimento da responsabilidade do cidadão com a coisa pública, intensificando o grau da democracia participativa, e densifica a legitimação do governo em virtude de possibilitar vários instrumentos de controle de políticas públicas.

Nesse diapasão, a práxis do Direito Eleitoral carrega imediata ligação com a “formação da composição dos órgãos do Estado”, o que, por consequência, vincula tal direito aos “acontecimentos políticos” do país. A participação nas decisões políticas, por si só, deve ser considerada como um prazer e um privilégio ao cidadão, sem carecer de conotações pecuniárias ou proximidade com o poder. A finalidade de cada componente da sociedade é servir aos interesses coletivos, mesmo que para isso seja imperioso o sacrifício de seus próprios interesses pessoais. Este é o cerne do republicanismo.

 

6. Partidos Políticos

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Os partidos políticos ocupam relevante papel na democracia brasileira, no sentido de que se configuram como condição inafastável de elegibilidade. Eles são um dos instrumentos que propiciam à população a condição de se expressar nos acontecimentos políticos, um dos canais que possibilitam à sociedade uma participação mais efetiva nas decisões governamentais (art. 17 da CF).

A cidadania, no sentido político, tem, primordialmente, exercício dentro dos partidos. Mas, além dessa forma, os cidadãos podem exercê-la nos mais variados aspectos do cotidiano, como quando se posicionam acerca das decisões políticas, realizam o direito de voto, apoiam iniciativa popular para projeto de lei, por exemplo. Extrai-se, com isso, que os cidadãos podem exercer os direitos políticos sem os partidos; contudo, para a obtenção de um mandato popular, os partidos são considerados imprescindíveis, pois refletem a participação social nas decisões do Estado.

Outrossim, eles respondem ao problema de mediar entre o pluralismo ideológico existente na sociedade e o interesse estatal de produzir uma unidade de decisão e ação governamental227. Logo, são conceituados como organismos sociais estruturados, com a finalidade de organizar as forças em torno de um ideário político para disputar o poder na sociedade. Difundem sua ideologia política para conseguir adeptos e tentam contribuir para o direcionamento das políticas públicas.

 

7. Alistamento eleitoral

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O alistamento eleitoral se configura como um requisito imperioso para o exercício do voto, sendo por meio desse procedimento que o cidadão, munido de documentação básica, qualifica-se perante a Justiça Eleitoral e se insere como membro do eleitorado nacional.

Classifica-se o procedimento de alistamento como de jurisdição voluntária, ou seja, não sendo contenciosa, ela não faz coisa julgada material nem há partes litigando sobre um bem jurídico. Ela não é propriamente jurisdição em sentido estrito, consistindo em um pedido que é deferido ou não para que se obtenha uma declaração do Poder Judiciário. Nasce com a missão de executar atividades não litigiosas, que não podem ser enquadradas tipicamente com o exercício de prestação jurisdicional.

Portanto, não é meritório tentar enquadrar o alistamento como uma simples sequência de atos de procedimentos administrativos, haja vista que sua realização acarreta circunstâncias relevantes, a exemplo da impugnação do alistamento ou de sua revisão. Contudo, sua significância maior reside em representar o primeiro passo não para a cidadania, já que ela não foi concebida sob um prisma restrito, mas requisito inexorável para o voto, um dos referenciais para a inserção do cidadão com o trato da coisa pública. Um dever cívico, antes de ser concebido como um direito.

 

8. Convenção e registro eleitoral

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A convenção é ato político-partidário, cuja finalidade essencial é a escolha dos candidatos a cargos eletivos, bem como acordar sobre a possibilidade de integrar uma eventual coligação partidária. Ela representa um momento ímpar para uma organização da agremiação, pois importantes decisões políticas são tomadas nessas ocasiões. Ela acontece no lapso temporal de 20 de julho a 5 de agosto do ano em que se realizarem as eleições, lavrando-se a respectiva ata em livro aberto, rubricado pela Justiça Eleitoral, a ser publicada em 24 horas em qualquer meio de comunicação (art. 8º da Lei n. 9.504/97, com redação conferida pela Lei n. 13.165/2015). Convém salientar que, em virtude das consequências da pandemia do novo coronavírus, a escolha dos candidatos pelos partidos políticos e a deliberação sobre as coligações ocorrerá no período de 31 de agosto a 16 de setembro.

A liberdade conferida no tocante ao meio de comunicação a ser utilizado induz que, inclusive, faculta-se empregar seja qual for o meio impresso ou eletrônico, não estando adstrito ao nível de circulação, desde que a Justiça Eleitoral seja comunicada (caput do art. 8º da Lei n. 9.504/97 c/c o art. 6º, § 4º, I, da Resolução n. 23.609/2019). O objetivo é dar publicidade do resultado da convenção, a fim de que as partes interessadas possam impetrar as ações cabíveis. Sem a publicação, a convenção não se torna um ato jurídico perfeito.

 

9. Propaganda eleitoral

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Utilizando-se de metáfora usada por Terence Shimp, pode-se dizer que a propaganda é um conjunto de atividades com o objetivo de transferência de valores entre um partido político ou candidato e seus eleitores351.

A propaganda política se diferencia dos demais tipos de propaganda, como, por exemplo, da mercadológica – voltada para o consumo –, porque tem finalidade diversa, consistente no objetivo de interferir nas decisões tomadas pela organização política institucionalizada, atinge todas as classes sociais, independente de nível cultural ou econômico, encontra-se, minudentemente, regulamentada por legislação específica e é veiculada, gratuitamente, pelo rádio e pela televisão. Ela se subdivide em propaganda eleitoral, partidária e institucional.

A propaganda eleitoral difere da propaganda partidária, que possui o objetivo de explicar as ideias das agremiações e procurar adesões a seus pontos de vista ideológicos. Ambas são espécies do gênero propaganda política, que abrange períodos eleitorais e períodos não eleitorais, consistindo em todas as manifestações em que os cidadãos expõem seus pontos de vista acerca do manuseio da coisa pública.

 

10. Fiscalização das eleições

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A fiscalização das eleições deve ser a mais ampla e geral possível, fazendo com que a transparência de seus procedimentos seja uma de suas prioridades. Não havendo estorvo ao normal desenvolvimento das eleições, não há motivo para existir restrição a seu desenvolvimento. Existe possibilidade de fiscalização em todas as fases do processo eleitoral, do alistamento, passando pela votação e pela emissão dos boletins de apuração, até a diplomação.

A competência de fiscalização das eleições se reparte em razão da competência dos órgãos eleitorais. A prerrogativa de fiscalizar os pleitos municipais pertence aos juízes eleitorais; aos Tribunais Regionais Eleitorais atribui-se a competência de fiscalização das eleições federais, estaduais e distritais; e ao Tribunal Superior Eleitoral, a prerrogativa de resguardar a disputa presidencial.

Questão interessante que se configura é saber o papel dos juízes e promotores eleitorais de primeira instância nas disputas estaduais e nacional, se eles podem exercer em plenitude suas atribuições ou se lhes cabe função mais mitigada, de acordo com a parêmia da inércia processual, aguardando o impulso dos interessados. A concepção de um papel de total passividade desses órgãos não teria sentido, pois o resguardo da ordem jurídica se configura como uma de suas principais funções. Ao contrário, também não se pode vislumbrar uma atuação que impeça a normalidade do pleito, em que suas condutas possam ocasionar partidarismos e desequilibrar o pleito eleitoral. O desempenho de suas funções com parcimônia é recomendado, protegendo o ordenamento jurídico de acintes, mas evitando esbulhar a liberdade de atuação dos atores políticos.

 

11. Sistema eletrônico de votação

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A implementação do sistema eletrônico de dados muito simplificou o processo de alistamento, votação, apuração e totalização das eleições. No alistamento não há mais a necessidade de acumular pilhas e pilhas de papéis de documentação. A votação, a apuração e a totalização se realizam majoritariamente de forma eletrônica, o que garante agilidade, segurança e transparência ao processo eleitoral429.

A introdução do processo eletrônico tornou despiciendos muitos dos documentos cadastrais que eram manuais. Agora tudo é feito de modo eletrônico, armazenando-se os dados de forma magnética.

Não é apenas pela modernização e pela agilidade do processo eleitoral que o sistema eletrônico representa um avanço. A principal prerrogativa por ele trazida é contribuir para sua maior transparência, expurgando dúvidas, possibilidade de desvio durante a apuração, fraudes, impugnações quanto a votos etc. A transparência por ele possibilitada permite que a legitimidade das eleições reste inconteste, incrementando a solidez do processo democrático.

 

12. Abuso de poder. Condutas vedadas a gestores públicos. improbidade administrativa

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A teoria do abuso de poder apresenta uma nítida correlação com o Direito Privado, mais precisamente, com a ideia de responsabilidade civil por abuso de direito. Nos dizeres de Jairo Gomes, pondera-se, contudo, que a seara da responsabilidade por abuso de direito ultrapassa o âmbito da responsabilidade civil, vindo a expressar uma “questão geral de moralidade” na aplicação dos direitos e na percepção dos poderes implicados450. Obviamente que essa concepção moral necessita está agasalhada normativamente, para não dá ensejo a moralismos autoritários e ilegais.

Nesse sentido, George Ripert defende que há indicativos morais na cristalização do abuso de direito, consubstanciando, uma contraposição entre os referenciais de liberdade com o de responsabilidade, havendo, portanto, limitações legais para o exercício do direito que tomam como guia a ideia de moralidade451. Assim, a concepção de abuso do poder atuaria como “cláusula geral” modeladora da responsabilidade do detentor de direito que, em excesso do seu exercício, viola bem jurídico de terceiro452.

 

13. Financiamento de campanha e prestação de contas

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O financiamento de campanha se configura um tema candente na maioria dos regimes democráticos, consistindo no debate de quais são as fontes financeiras possíveis de suportar os gastos dos pleitos eleitorais. Os custos de uma campanha são deveras altos, e aumentam com a elevação do número de eleitores. A supressão da possibilidade de financiamento por parte de pessoas jurídicas, que perdurou até 2015, não expurgou a questão do empoderamento do poder econômico nas decisões políticas, pois acarreta o direcionamento de substanciais valores monetários para o caixa dois, suprimindo uma discussão mais profunda sobre a matéria583.

A utilização do fundo partidário e do fundo especial de financiamento de campanha, em que se constituírem receitas para o financiamento eleitoral e partidário não suprem as necessidades básicas de manutenção financeira dos partidos e muito menos possibilitam suportar integralmente os gastos de campanha. Setores da sociedade clamam para o financiamento estatal das eleições, enquanto outros afirmam que se configura um custo muito alto, havendo outras obrigações prementes para os órgãos estatais se preocuparem. Carece uma discussão séria e profunda sobre o assunto.

 

14. Proclamação

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Finalizada a apuração de votos, com sua respectiva totalização, dá-se a proclamação do resultado, que se configura como o ato que realiza a Justiça Eleitoral para definir os candidatos eleitos e os suplentes, de acordo com o número de votos recebidos. Compete à Junta Eleitoral a proclamação dos cargos das eleições municipais; pertence ao Tribunal Regional Eleitoral a obrigação de proclamar o resultado dos cargos estaduais; e é função do Tribunal Superior Eleitoral realizar a proclamação dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República. A feitura desse ato solene ocorre após a totalização de votos, com o conhecimento final do resultado, marcando-se, nesse exato momento, a data para a entrega do diploma aos candidatos eleitos.

Considerar-se-á eleito o candidato à eleição de cargo de chefia do Executivo que obtiver maioria absoluta, metade mais um dos votos válidos, excluindo os brancos e nulos. Não perfazendo esse montante, há necessidade de realização de segundo turno. Essa nova eleição é obrigatória nos pleitos para presidente, governador e prefeito quando o candidato mais votado não alcançar maioria absoluta de votos em primeira votação. Não há segundo turno na eleição de cargos proporcionais, para senador ou para chefia do Executivo em municípios com número menor de duzentos mil eleitores, ganhando a disputa o candidato que obtiver maior número de votos, independente de alcançar maioria absoluta (art. 77 da CF).

 

15. Diplomação

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A natureza da diplomação é de jurisdição voluntária, não contenciosa, em que o Poder Judiciário é chamado a exercer uma função que não se enquadra nitidamente no conceito de jurisdictio596. Ela faz parte da jurisdição estatal, diferenciando-se por apresentar algumas peculiaridades. Sua função é a de resguardar determinados interesses que sem o pronunciamento judicial não adquirem validade. O posicionamento por parte do órgão judicial se configura requisito insofismável para assegurar a pertinência do ato ao ordenamento jurídico.

Como não há lide no procedimento de diplomação e não há substituição de vontade das partes à vontade do Estado, o órgão competente atua para validar todo o processo eleitoral e reconhecer o vencedor do pleito eleitoral, concedendo-lhe a prerrogativa de exercer o cargo em sua integridade.

Deflui-se de sua taxonomia de jurisdição voluntária que ela não produz os efeitos da coisa julgada material, podendo a matéria ser novamente questionada em outro processo597. Não existe hipótese de modificação no mesmo processo uma vez transitado em julgado, coisa julgada formal, permitindo a reversão do posicionamento somente através de outra ação ou na esfera recursal.

 

16. Posse

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A Constituição Federal determina que o mandato de Presidente da República é de quatro anos, com a posse marcada para 1º de janeiro do ano seguinte ao da eleição (art. 82). O dia 1º de janeiro do ano seguinte ao da eleição também se configura na data de posse dos governadores de Estado (art. 28).

Após sua posse, o Presidente e o Vice-Presidente da República não podem, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do país por prazo superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo (art. 83 da CF).

Determina o regimento interno do Congresso Nacional que o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República é recebido em sessão conjunta do Congresso Nacional. Como a nova legislatura toma posse apenas no dia 1º de fevereiro, a posse do Chefe do Executivo será realizada pelos componentes da legislação anterior. O teor de seu compromisso é manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil (art. 78 da CF).

 

17. Processo eleitoral

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O objetivo deste capítulo é reunir, para efeitos sistemáticos, todas as ações existentes no processo eleitoral de modo a facilitar sua análise e formular suas linhas gerais. Essas ações são normas de direito adjetivo, que, mesmo dotadas de autonomia jurídica, asseguram a realização do direito substantivo, possibilitando que meandros processuais possam permitir que os cidadãos usufruam de seus direitos de cidadania. Na definição consagrada pelo Tribunal Superior Eleitoral, o processo eleitoral consiste num conjunto de atos abrangendo a preparação e a realização das eleições, incluindo a apuração dos votos e a diplomação dos eleitos611.

A relação processual eleitoral é formada por um ou mais autores, um órgão do Poder Judiciário que deve decidir a lide, e um ou mais réus. Ela consiste na interação – regulada pelas normas jurídicas – entre dois ou mais sujeitos, tanto no polo passivo como no polo ativo612. Assim, podemos dizer, em um raciocínio superficial, que a relação jurídica é constituída por uma forma triangular, estando o juiz no vértice e na base os sujeitos processuais613. Na hoste eleitoralista, o autor pode ser todo aquele candidato, partido político ou coligação que tem seu direito lesionado ou sob ameaça de sê-lo – também podendo ser iniciada pelo Ministério Público quando atua defendendo o regime democrático, a ordem jurídica e os interesses coletivos ou individuais indisponíveis.

 

18. Recursos Eleitorais

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A palavra recurso se origina do verbo latino recursare, que significa “correr para trás ou correr para o lugar de onde se veio” (re + cursus)844. O conceito justifica o fato de que, uma vez interposto o recurso, ocorrerá renovação do processo perante o juízo ad quem, percorrendo novamente o caminho já trilhado até o provimento judicial recorrido, com o simples objetivo de verificar se ele padece de algum vício. Conclui-se, assim, que com o recurso não se está iniciando um processo novo, mas continuando o mesmo processo perante órgão ad quem, tendo como finalidade dar maior segurança para o acerto da prestação jurisdicional.

Segundo Moacyr Amaral Santos, recurso é a prerrogativa de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária ou por outra hierarquicamente superior, almejando sua modificação845. Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, é o remédio voluntário idôneo a ensejar a reforma e a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão impugnada846. Na mesma linha de pensamento, Marcus Vinicius Furtado Coêlho afirma ser o recurso o meio apto a ensejar o reexame da decisão dentro do mesmo processo em que foi proferida, antes da formação da coisa julgada, que visa reformar, invalidar ou esclarecer (integrar) decisão judicial. É, portanto, uma natural reação humana e possibilidade de melhor interpretação das normas847.

 

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