Direito das Famílias

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Com o objetivo de fornecer um conteúdo abrangente e atualizado não apenas aos estudantes, mas também aos profissionais do direito na prática diária, o autor apresenta, de forma didática e objetiva, aprofundado estudo do Direito de Família contemporâneo, com fundamento no Código Civil/2002, no Código de Processo Civil/2015 e na legislação infraconstitucional familiarista, incluindo o Estatuto das Pessoas com Deficiência e legislação específica como as relativas à guarda compartilhada e adoção e sua intepretação conforme os princípios constitucionais norteadores das relações familiares. De fácil consulta e sistematizado, o livro trata de temas atuais, conceituando e classificando os institutos e as diversas modalidades de arranjos familiares. Realizada, ainda, análise jurisprudencial e doutrinária, o autor enfrenta de forma clara e os debates e correntes contrárias e apresentando soluções, o autor apresenta, nesta obra, amplo e aprofundado estudo do Direito de Família.

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Nota do Autor à 8ª edição

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A 8ª edição do Direito das Famílias foi atualizada, revista e ampliada. Como nas edições anteriores, importa na materialização e o amadurecimento jurídico de longa caminhada nas atividades de promotor de justiça na área de família, de professor da disciplina nos cursos de Direito da Unifenas, desde 1993 até os dias atuais, do Unilavras, até meados de 2018, de cursos de pós-graduação em família e sucessões em diversas localidades no Brasil, da participação em congressos jurídicos, dos debates no IBDFAM, na OAB/MG e, por último, da advocacia especializada. Assim, buscou-se conciliar com a experiência, de forma objetiva e didática, a melhor doutrina e a prática para a compreensão do moderno direito de família.

A nova edição foi ampliada e atualizada com os temas mais recentes do Direito de Família, notadamente a vedação para o casamento dos menores de 16 anos, revisando os impedimentos; a discussão sobre o reconhecimento das famílias paralelas para fins previdenciários em julgamento no STF; as famílias coparentais; mantidos os temas sobre o direito fundamental da pessoa transgênero de alterar o prenome e o gênero no registro, de forma judicial ou diretamente no cartório, abordando o Provimento n. 73/2018 do CNJ; os alimentos avoengos (Súmula n. 596, STJ) e a legitimidade do Ministério Público para propor ação de alimentos (Súmula n. 594, STJ); o reconhecimento da multiparentalidade diretamente em cartório (Provimento n. 63/2017 do CNJ atualizado pelo Provimento n. 83/2019).

 

Prefácio da 8ª edição

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No mundo conturbado em que vivemos, onde os valores familiares são questionados em virtude das profundas e rápidas transformações por que passa a sociedade contemporânea, Dimas Messias de Carvalho entrega à comunidade esta obra sobre Direito das Famílias, abordando temas relativos ao assunto sob a ótica jurídica e social.

Sentimo-nos prestigiadas por prefaciar relevante obra que serve de baliza a juristas de todo o Brasil e presenteadas pelo autor por tão honroso convite.

Este livro que chega à sua 8ª edição já faz parte da vida dos alunos e professores da Unifenas e é, sem dúvida, expressão do conhecimento e da já sabida competência do autor que, de forma objetiva, clara e sucinta, trata de assuntos que dizem respeito não apenas à Família tradicional, mas às diversas formas de família existentes na sociedade atual. Sob este aspecto, a obra revela-se como um farol para os estudantes e, certamente, fonte especializada para os juristas atuantes no sistema de justiça nas universidades.

 

Prefácio da 7ª edição

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Na vida existem pessoas e pessoas...

A caminhada do operador do Direito é árdua e repleta de desafios, necessidade de atualização constante e, principalmente, de muita dedicação. O imaginário do acadêmico durante suas primeiras semanas de aula certamente não alcança que, muito além da leitura do “caso dos exploradores de cavernas”, sua rotina dali para a frente será imensamente mais complexa.

Muito além da gestão da vida intelectual, no meio dos acontecimentos da vida pessoal, cada operador do Direito precisa aprender a enfrentar uma das mais difíceis batalhas: a necessidade do controle das titulações.

A grande prova disso são os casos noticiados de profissionais do Direito que reivindicam – judicialmente! – a prerrogativa de serem chamados de “doutores”. Ainda bem que na vida existem pessoas e pessoas...

Aos leitores desta obra fica a certeza de que o professor Dimas Messias de Carvalho representa essa ordem das pessoas, além das pessoas. O que quer dizer isso? O autor conjuga competência, credibilidade e maestria com os melhores predicados que um ser humano pode representar.

 

Apresentação da 8ª edição

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Se a Ciência do Direito, como um todo, é profundamente inspiradora a quem a ela se dedica, o Direito de Família, em especial, exige de seus operadores ampla capacidade de compreensão dos fenômenos sociais que norteiam as relações humanas e que as tornam, em sua essência, dinâmicas e desafiadoras. Após quase três décadas destinadas à Academia, Professor Dimas Messias de Carvalho – o meu querido amigo Dimas – figura hoje entre os mais destacados estudiosos e pensadores da área, contribuindo, com seu saber, com a necessária formação e atualização de todos aqueles que operam o Direito Civil brasileiro.

Em 2007, reunimo-nos, lado a lado, por ocasião do VI Congresso Brasileiro de Direito de Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), professor Dimas e eu para o lançamento das primeiras edições do meu livro Separação, Divórcio e Inventário por Via Administrativa, e desta obra, que chega à sua 8ª edição. Desde então, minha admiração e estima pelo respeitado promotor de Justiça mineiro só crescem. Portanto, há de se imaginar quão honrada estou em assinar a apresentação desta edição de Direito de Família.

 

Apresentação da 7ª edição

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O direito de família contemporâneo traduz-se melhor como direito das famílias. E é como bem o fez o autor. Afinal, a família deixou de ser singular e passou a ser plural, assim se manifestando em suas diversas representações sociais: famílias matrimonializadas, uniões estáveis hétero e homoafetivas, simultâneas, pluriparentais etc.

Os diversos e multifacetados arranjos familiares conjugais e parentais estão retratados nesta obra de fôlego. Mas não é só isso. Dimas Messias de Carvalho sempre vai além. Ele sempre chega antes, ou junto, trazendo os novos conceitos do direito de família e sempre de acordo com os direitos humanos e os valores éticos expressados nas noções de cidadania e inclusão social. Daí ele ter se ocupado com uma parte significativa de seu livro com uma principiologia constitucional com status de direitos fundamentais: dignidade humana, afetividade, liberdade, pluralismo familiar, igualdade, melhor interesse da criança e adolescente, paternidade responsável e planejamento familiar e solidariedade. Todos esses princípios são fundamentais e é o que norteia não apenas este livro, mas toda a obra de Dimas. Todos os seus escritos, tudo o que apregoa, fala e palestra está baseado e sustentado nestes valores, que se tornaram, em verdade, os princípios constitucionais e norteadores da ordem jurídica brasileira, que gravitam em torno da dignidade dos sujeitos de direitos. Já que são também sujeitos desejantes.

 

1. Introdução ao direito de família

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As famílias ao longo do tempo evoluíram e continuam passando por muitas transformações, de acordo com os costumes e o meio cultural na sua época.

À medida em que o meio social progride a família também evolui e modifica, pois segundo Friederich Engels a família é produto do sistema social, que é um reflexo da cultura daquela época. Acrescenta que a família é ativa, não permanece estacionária, passando de uma forma para outra superior à medida em que a sociedade evolui1.

Nos primórdios da civilização, no estágio pré-histórico de cultura denominado de estado selvagem, os grupos viviam em tribos, ocorrendo promiscuidade generalizada, já que todas as mulheres pertenciam a todos os homens, possibilitando a existência de vários pais e várias mães no mesmo grupo e ocorrendo incesto com frequência entre irmãos. Caio Mário cita diversos trabalhos sobre a origem e a evolução da família, entre eles A origem da família, da propriedade e do Estado, de Friedrich Engels, para ressaltar uma série de tipos familiares, como o poliédrico, em que existiam vários homens para uma mulher, e a união coletiva de algumas mulheres com alguns homens, numa espécie de matrimônio por grupo2, o que lembra o polimorfismo nos dias atuais e que era denominado de família punaluana. Na família punaluana o incesto entre irmãos passou a ser vedado.

 

2. Do direito matrimonial

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O casamento é uma instituição histórica, milenar, sacralizada, que engloba valores culturais, sociais, religiosas, biológicas, morais e jurídicas. Por séculos foi regulado pela religião, inclusive no Brasil, já que era disciplinado pelo direito canônico até a proclamação da República e a edição do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil. Durante a vigência do Código Civil de 1916, o casamento era a única forma de instituir a família legítima, o que somente foi modificado com a Constituição Federal de 1988 ao acolher outras formas de constituição da família234.

Os conceitos de casamento variam de acordo com a época e a concepção da natureza jurídica dos doutrinadores, ora ressaltando a noção de sacramento e sua indissolubilidade, ora a sua natureza contratual, ora referindo-se à prole, que não é essencial, já que a falta de filhos não afeta o casamento.

Carlos Roberto Gonçalves ressalta que, enquanto alguns defendem o casamento como o fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada, ou ainda a grande escola fundada pelo próprio Deus para educação do gênero, existem os que o condenam, como Schopenhauer, para quem, em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres. Na época clássica do direito romano, a partir do conceito de Modestino no século III, acentua-se que casamento é a conjugação do homem e da mulher, que se unem para toda a vida, comunhão do direito divino e do direito humano – nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio. A alusão ao direito divino e à perenidade, com o tempo, desfiguram-se no próprio direito romano, ocorrendo uma segunda definição, provavelmente elaborada por Ulpiano, consagrada nas Institutas de Justiniano, aforando-se a invocação dos costumes235.

 

3. Divórcio e separação jurídica

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O termo divórcio não é novo na legislação brasileira, pois já foi adotado no século XIX, no Decreto n. 181/1890, para autorizar a separação de corpos e cessar o regime de bens, sem, contudo, dissolver o vínculo conjugal permitindo a reconciliação, diverso do que ocorre nos dias atuais.

O casamento, no Brasil, ao tempo do Império, era regulado pela Igreja Católica, religião oficial de Portugal e do Brasil Império. Assim, a Igreja Católica regulava a celebração do casamento realizado por seus sacerdotes, suas nulidades e a dissolução pela morte. A possibilidade de os nubentes não católicos se casarem, sem violarem suas convicções religiosas, somente ocorreu pela Lei de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863, que instituiu, ao lado do casamento eclesiástico, o único regulado pela lei, o matrimônio dos não católicos, possibilitando a união de pessoas de seitas dissidentes. Assim, a partir da Lei de 1861, passaram a existir no Brasil Império o casamento católico, celebrado entre os católicos, segundo as normas do Concílio de Trento de 1563 e das Constituições do Arcebispado da Bahia, o casamento misto celebrado entre católico e não católico, sob a disciplina do Direito Canônico, e o casamento dos não calicos, possibilitando a união de pessoas de seitas dissidentes, obede­cendo as regras de suas religiões444.

 

4. Direito convivencial

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A Constituição Federal de 1988 desconsiderou o casamento como única forma de constituição de família, permitindo-se seja constituída por outros arranjos, inclusive conceituando a formação pela convivencialidade e monoparentalidade, sem excluir outras formas de edificação familiar. No conceito moderno de direito de família, diversos outros arranjos são considerados entidades familiares, admitindo-se a formação por pessoas do mesmo sexo (homoafetividade), entre pessoas não parentes ou parentes sem diversidade ou descendência de gerações, como tios e irmãos (anaparentalidade e socioafetividade), em razão de parceiros com famílias já constituídas, formando nova família complexa (pluriparentalidade), entre outras hipóteses.

Paulo Lôbo ressalta que as entidades familiares constitucionalizadas superam o numerus clausus descritos na Constituição e que serviram de norte para o moderno conceito de família. Menciona que na pesquisa do IBGE, intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílio (PNAD), os dados têm revelado um perfil das relações familiares bastante diversificado, muito distanciados dos modelos legais, sendo encontradas unidades de vivência formadas por um par andrógino (homem e mulher) casados e com filhos biológicos; par andrógino casados, com filhos biológicos e filhos adotivos ou somente com filhos adotivos, realçando os laços de afetividade; par andrógino sem casamento, somente com filhos biológicos, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável); pai ou mãe e filhos biológicos (família monoparental); pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental); união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de irmãos (anaparental); pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, como velhos amigos ou amigas (anaparental); uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual; uniões concubinárias, quando existe impedimento para o casamento de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos (uniões adulterinas ou famílias paralelas) e comunidade afetiva formada com filhos de criação, sem procedimento regular de adoção1.

 

5. Proteção dos filhos na dissolução do casamento ou da união estável

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Os direitos e garantias fundamentais, que possuem aplicação imediata, estão previstos na Constituição Federal no Título II, sendo que os direitos e deveres individuais e coletivos estão elencados no art. 5º, com 78 incisos. Ocorre que a vasta previsão no artigo referido não é exaustiva. Os incisos não esgotam os direitos fundamentais, que possuem como princípio fundamental a promoção da dignidade da pessoa humana, existindo direitos reconhecidos nos princípios adotados e previstos em outras partes da lei maior, bem como positivados e assegurados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Dispõe o art. 5º e o § 2º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

6. Direito parental

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O vocábulo família possui diversas acepções, também existindo vários modelos de entidades familiares, como a família matrimonial (casamento), não matrimonial (união estável, monoparental, anaparental, união homoafetiva e socioafetiva), adotiva (vínculo da adoção) e substituta (guarda, tutela e adoção), surgindo, das relações familiares, cinco vínculos:

A família pode ser dividida em dois grandes grupos, que agrega todos os vínculos: conjugalidade e parentalidade.

Parentesco, no conceito de Maria Helena Diniz, é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge e os parentes do outro, entre o adotante e o adotado, e entre o pai institucional e o filho socioafetivo112, estendendo-se aos demais parentes. O conceito inclui o parentesco por afinidade, que abrange não apenas os parentes do cônjuge, mas também do companheiro, bem como o parentesco socioafetivo.

Assim, considera-se o parentesco por consanguinidade, por adoção ou socioafetivo e por afinidade. A afinidade não pode ser considerada, tecnicamente, um parentesco, já que os afins não descendem uns dos outros ou possuem um ancestral comum. Extinto o casamento ou a união que a originou, a afinidade extingue-se na linha colateral, o que não ocorre entre os parentes.

 

7. Alimentos

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Alimentos, no conceito de direito de família, é a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades de sobrevivência, tratando-se não só de sustento, mas também de vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim, de tudo para atender às necessidades da vida e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução. Os alimentos têm um fim principal, isto é, atender à necessidade de uma pessoa que não pode prover à sua subsistência395, alcançando, inclusive, as despesas de sepultamento do alimentando, custeadas pelo alimentante (art. 872 do CC). São prestações destinadas à satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si396, por seus próprios meios, em razão da pouca ou avançada idade, por doença, ausência de recursos suficientes para arcar com todas as despesas essenciais, incapacidade ou ausência de trabalho.

Douglas Phillips Freitas leciona que “o instituto jurídico dos alimentos pode ser definido como o valor destinado a satisfazer as necessidades naturais e sociais do ser humano em seu sentido pleno”397.

 

8. Da tutela, da curatela, da tomada de decisão apoiada e da autocuratela

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O instituto da tutela não é novidade no direito moderno. Ensina Sílvio Venosa que seus antecedentes históricos são antigos, remontando ao direito romano, em que o pater familias exercia o poder sobre todos os filhos e netos, independentemente da idade, já que todos eram considerados incapazes. Apenas o pater era sui juris. Falecendo o pai da família, os filhos tornavam-se sui juris, livres, independente da idade, entretanto, se fossem menores, não existia impedimento para nomeação de tutores para cuidar de sua pessoa e seus bens, até atingir a puberdade, 12 anos para a mulher e 14 para o homem. Após esta idade, e até os 25 anos, se homem, ficava sob a proteção de um curador. Também se nomeava curador aos maiores, quando incapazes mentalmente ou com outras enfermidades permanentes. A tutela, portanto, era deferida para os impúberes, semelhante ao pátrio poder, e a curatela aos menores púberes e aos enfermos maiores para proteção de seus bens. Era conhecida, ainda, a tutela para as mulheres também púberes, aliene juris, em caráter permanente, para proteger sua condição de debilidade do sexo. As restrições ao direito e à tutoria das mulheres foram diminuindo nas legislações, até atingir a igualdade jurídica nos tempos modernos. No curso da história, as funções do tutor e curador assimilaram-se e se confundiram as figuras. No nosso direito, foi mantida a distinção da tutela para proteção dos menores e curatela para os maiores incapazes596.

 

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