Processo Penal

Autor(es): Norberto AVENA
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Direito Processual Penal por Norberto Avena. Atualizado com as últimas modificações legislativas relevantes da matéria, Processo Penal aborda alterações significativas na jurisprudência dos Tribunais Superiores que marcam a evolução do Direito Processual. Entre os diplomas legais tratados nesta edição, estão: Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime); Lei nº 13.869/2019 (crimes de abuso de autoridade); Lei nº 13.853/2019 (dispõe sobre a proteção de dados pessoais); Lei nº 13.721/2018 (altera o CPP – exame de corpo de delito); Lei nº 13.642/2018 (acrescenta atribuição à Polícia Federal); Leis 13.984/2020, 13.882/2019, 13.880/2019, 13.871/2019, 13.836/2019, 13.827/2019 e Lei nº 13.772/2018 (alteram a Lei Maria da Penha); Lei nº 13.804/2019 (altera o Código de Trânsito Brasileiro); Lei nº 13.793/2019 (altera o Estatuto da Advocacia); Leis nº 13.886/2019 e 13.840/2019 (alteram a Lei de Drogas e outros diplomas); Lei nº 13.774/2018 (organização da Justiça Militar da União); Lei nº 13.771/2018 (insere causas de aumento de pena no feminicídio); Lei nº 13.769/2018 (altera o CPP, a Lei de Execução Penal e a Lei dos Crimes Hediondos); Leis nº 13.728/2018 e 13.603/2018 (alteram a Lei dos Juizados Especiais Criminais); Lei nº 13.718/2018 (altera o Código Penal relativamente aos crimes contra dignidade sexual); Lei nº 13.715/2018 (altera o Código Penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil – perda do poder familiar para autores de determinados crimes); Lei nº 13.709/2018 (altera a Lei nº 12.965/2014 – Marco Civil da Internet); Lei nº 13.676/2018 (altera a Lei do Mandado de Segurança); e Lei nº 13.641/2018 (tipifica o crime de desobediência de medidas protetivas de urgência em caso de violência doméstica). Com a frequente oscilação da jurisprudência e a insegurança jurídica por ela provocada, o autor alerta para o necessário acompanhamento de temas que se encontram em discussão principalmente nos Tribunais Superiores. Este livro debate, ainda, temas referentes aos recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida, às ações diretas de inconstitucionalidade, às arguições de descumprimento de preceito fundamental e às discussões em sede de recursos constitucionais repetitivos, ainda pendentes de julgamento. ?

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1. Introdução Ao Processo Penal. Sistemas Processuais Penais. Princípios Processuais Penais e Constitucionais

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O art. 1.º, parágrafo único, da Magna Carta, ao estabelecer que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, adotou o entendimento de que o Estado não é um poder institucionalizado, mas sim o titular de um poder, que decorre da sociedade, pertence a esta e em seu benefício deverá ser exercido.

Esse poder, que é inerente ao ente estatal, contudo, não é absoluto, encontrando limitações no direito, considerado lato sensu como o conjunto de normas jurídicas que compõem o ordenamento. O direito limita e disciplina o poder do Estado, evitando a prática de atos arbitrários ou atentatórios às liberdades e garantias individuais consagradas no próprio texto da Constituição.

Neste contexto é que surge o processo, como o instrumento determinado pelo direito por meio do qual o Estado poderá exercer o poder jurisdicional que lhe foi conferido.

 

2. Lei Processual Penal: Eficácia No Tempo e No Espaço. A Lei Processual Em Relação Às Pessoas. A Interpretação e A Integração da Lei

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Por eficácia da norma processual compreende-se a sua aptidão para produzir efeitos. No âmbito do processo penal, essa eficácia não é absoluta, encontrando limitação em determinados fatores, entre os quais sobressaem:

Fatores de ordem espacial: são aqueles que, sustentados em aspectos de territorialidade, impõem à norma a produção de seus efeitos em determinados lugares e não em outros.

Fatores de ordem temporal: correspondem ao período de atividade ou extratividade (retroatividade e ultratividade) da lei, tornando-a apta a vigorar e produzir seus efeitos apenas em determinado intervalo de tempo.

Em termos de eficácia da lei processual penal no espaço, adotou o art. 1.º do Código de Processo Penal o princípio da territorialidade como regra geral de solução de conflitos. Estabelece o dispositivo mencionado:

“Art. 1.º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

 

3. Sujeitos do Processo. Comunicação Dos Atos Processuais: Citações, Intimações e Notificações

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São as diversas pessoas que intervêm, direta ou indiretamente, no curso do processo, visando à prática de determinados atos. Classificam-se em duas ordens:

a) Sujeitos principais ou essenciais: são aqueles cuja existência é fundamental para que se tenha uma relação jurídica processual regularmente instaurada. Consistem nas figuras do juiz, do acusador (Ministério Público ou querelante) e do acusado.

b) Sujeitos secundários, acessórios ou colaterais: são os que, embora não imprescindíveis à formação do processo, nele poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão. É o caso do assistente de acusação e do terceiro interessado.

Além dos sujeitos do processo em sentido estrito, há, também, uma categoria de pessoas que, embora não integrem propriamente a relação processual penal, nela intervêm mediante a prática de atos que permitem o desenvolvimento regular do processo. São os auxiliares da justiça, peritos, terceiros não interessados etc. Para alguns autores, como Fernando Capez, incluem-se eles entre os sujeitos secundários. Entendemos, porém, tratar-se de uma categoria própria, não integrante do rol dos sujeitos, pois, de um lado, não são indispensáveis à formação do processo, e, de outro, quando nele atuam, não o fazem com o objetivo postulatório.

 

4. Inquérito Policial

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Por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial para obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade das infrações penais investigadas, permitindo ao Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada) o oferecimento da denúncia e da queixa-crime.

Possui natureza administrativa, na medida em que instaurado pela autoridade policial.

Tratando-se de um procedimento inquisitorial, destinado a angariar informações necessárias à elucidação de crimes, não há ampla defesa no seu curso. E, como veremos mais à frente (item 4.3), não afeta essa natureza inquisitiva a modificação determinada pela Lei 13.245/2016 ao Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), que passou a estabelecer, no seu art. 7.º, inciso XXI, como direito do Advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente [...]”. Afinal, referida alteração legislativa não modificou o Código de Processo Penal de modo a estabelecer a obrigatoriedade da assistência de advogado ao investigado durante o inquérito. Não foi isto, enfim, o que fez o legislador. O que fez, isto sim, foi assegurar o direito do advogado em assisti-lo, não podendo esse direito, quando requerido o seu exercício, ser obstado sob pena, agora sim, de nulidade do interrogatório, do depoimento e de todos os atos que daí decorrerem. Mas atenção: na atualidade, a despeito da função primordial do inquérito policial no sentido de obter elementos para que a parte legitimada possa intentar a competente ação penal – a denominada função preparatória –, muitos doutrinadores têm nele vislumbrado, também, outra ordem de função – a função preservadora, relacionada ao intuito de evitar imputações infundadas ou levianas. Tal linha de pensamento, ao fim e ao cabo, importa em afastar a clássica função unidirecional da investigação criminal, voltada exclusivamente para a acusação.

 

5. Ação Penal

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O crime é a conduta que lesa direitos individuais e sociais. Sendo assim, a sua prática gera ao Estado o poder-dever de punir. Como esta punição não pode ser arbitrária nem ocorrer à revelia das garantias individuais do indivíduo, é necessária a existência de uma fase prévia de apuração, assegurando-se ao possível responsável o direito de defesa, o contraditório e a produção de provas.

Aqui, então, surge a ação penal, como ato inicial desse procedimento cognitivo, alicerçando-se no direito de postular ao Estado a aplicação de uma sanção em face da infringência a uma norma penal incriminadora.

Em termos constitucionais, o direito de ação fundamenta-se no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. Ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça do direito”, referido artigo assegura o direito de pedir ao Estado-Juiz a prestação jurisdicional mediante a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.

Assim como ocorre no processo civil, também a ação penal está subordinada ao preenchimento de determinadas condições – são as chamadas condições da ação. Sem elas a inicial acusatória não poderá conduzir à instauração da relação processual-penal, devendo ser rejeitada de plano pelo judiciário. Neste sentido, dispõe o art. 395, II, do CPP que a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal.

 

6. Ação Civil

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A prática de um crime, além de gerar para o Estado o jus puniendi, eventualmente pode causar um prejuízo de ordem patrimonial à vítima, facultando-lhe o direito à devida reparação. Trata-se de aplicação do art. 186 do Código Civil, dispondo que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, combinado com o art. 927 do mesmo diploma, este preconizando que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Existe, então, uma natural e lógica decorrência entre a prática da infração penal e o prejuízo civil que dela advém ao ofendido. Não é por outro motivo que o Código Penal prevê, no art. 91, I, como efeito automático e obrigatório da sentença condenatória transitada em julgado, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Esta correlação justifica-se na circunstância de que, se na esfera penal foi reconhecida a prática de um ato ilícito e restou apurada a sua autoria, não há razão para que se pretenda reabrir a discussão na órbita civil. Não se pode esquecer, afinal, que o dano penal acarreta um maior grau de violação da ordem jurídica do que o dano civil. Destarte, se o fato reconhecidamente caracteriza-se como ilícito penal, é evidente que se caracteriza também como ilícito civil, restando saber apenas se tal ilícito efetivamente gerou um dano a ser indenizado e, em caso positivo, qual o respectivo valor.

 

7. Questões e Processos Incidentes

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Trata-se de matéria regulamentada nos arts. 92 a 94 do CPP. Como questões prejudiciais entendem-se aquelas que exigem solução antes do julgamento do processo criminal. Podem ter natureza penal ou extrapenal. Nestes casos, o objeto da ação penal assume a condição de questão prejudicada.

Exemplos:

• A prova da ocorrência de um crime anterior (um furto, por exemplo) é prejudicial no processo criminal por receptação, pois deve ser decidida antes de manifestar-se o juiz quanto à condenação ou absolvição do réu.

Prova do furto: questão prejudicial

Receptação: questão prejudicada

A decisão relativa à nulidade do primeiro casamento é prejudicial em relação ao processo penal por bigamia, dado que interfere diretamente na sentença a ser proferida pelo juiz criminal.

Nulidade das primeiras núpcias: questão prejudicial

Bigamia: questão prejudicada

As questões prejudiciais afetam apenas o aspecto da tipicidade da conduta (caracterização do tipo fundamental ou incidência do tipo derivado1), não interferindo na ilicitude ou na culpabilidade. Os próprios arts. 92 e 93 do CPP condicionam o reconhecimento da existência da infração penal à prévia solução dessas vertentes. Ora, por infração penal compreende-se o fato típico, no que difere do conceito de crime, que abrange, além da tipicidade, também a ilicitude (teoria bipartida) e, para muitos, a culpabilidade (teoria tripartida).

 

8. Prova Penal

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O Código de Processo Penal, a partir do Título VII, contemplou um conjunto de regras que regulamentam a produção de provas no âmbito do processo criminal. Para tanto, estabeleceu normas gerais relacionadas aos critérios a serem utilizados pelo magistrado na valoração dos elementos de convicção carreados ao processo e ao ônus probante, bem como disciplinou determinados meios específicos de prova, ou seja, elementos trazidos ao processo capazes de orientar o juiz na busca da verdade dos fatos. Referidos meios, no elenco do Código, são os seguintes:

1. Perícias em geral, constantes dos arts. 158 a 184;

2. Interrogatório do acusado, previsto nos arts. 185 a 196;

3. Confissão, regulada nos arts. 197 a 200;

4. Ofendido, disposto no art. 201;

5. Testemunhas, contempladas nos arts. 202 a 225;

6. Reconhecimento de pessoas e coisas, regulado nos arts. 226 a 228;

7. Acareação, disciplinada nos arts. 229 e 230;

 

9. Jurisdição e Competência

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Por jurisdição compreende-se o poder atribuído com exclusividade ao Judiciário (em razão da independência e da imparcialidade de seus membros) para decidir um determinado litígio segundo as regras legais existentes. Ao instituir a jurisdição, objetivou o Estado assegurar que as normas de direito substancial incorporadas ao ordenamento jurídico efetivamente conduzam aos resultados nelas previstos. Em outras palavras, pode-se dizer que a finalidade da jurisdição não é outra senão a realização das normas de direito objetivo, ou seja, a sua correta aplicação e, a partir daí, a solução justa da lide.

O conceito de jurisdição não se confunde com o de competência. Jurisdição é o poder conferido pela Constituição Federal a todo qualquer Juiz para declarar o direito, sendo abstrata e subjetiva. Já a competência é o conjunto de regras que vai definir qual é o juiz que poderá examinar determinado litígio, sendo concreta e objetiva.

 

10. Procedimentos Comum e Especial

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Dispõe o art. 394 do CPP que o procedimento será comum ou especial.

Procedimento especial é todo aquele previsto no âmbito do Código de Processo Penal ou de Leis Especiais para as hipóteses legais específicas, incorporando regras próprias de tramitação processual visando à apuração dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina. Exemplos: Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento relativo aos processos de competência do tribunal do júri (arts. 406 a 497); Lei de Drogas (Lei 11.343/2006); Procedimento dos crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/1990) etc.

Procedimento comum é o rito padrão ditado pelo Código de Processo Penal para ser aplicado residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei (art. 394, § 2.º). De acordo com o art. 394, § 1.º, do CPP, o procedimento comum subdivide-se em três espécies, condicionando-se a respectiva aplicação à quantidade da pena máxima cominada in abstrato e, conforme o caso, à natureza da infração. Consistem:

 

11. Prisão Processual – Medidas Cautelares Diversas da Prisão. Liberdade Provisória

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Publicada em 5 de maio de 2011 e com vigência a partir de 4 de julho do mesmo ano, a Lei 12.403 alterou substancialmente a disciplina relativa à prisão e à liberdade provisória, antes estabelecida no Livro I, Título IX, do Código de Processo Penal. Considerando que as modificações instituídas nesse diploma visaram a adequação das normas que restringem o direito à liberdade ao sistema acusatório que informa o processo penal constitucional brasileiro e tendo em vista a relevância destas alterações para a compreensão da jurisprudência atual sobre o tema e das alterações determinadas pela Lei 13.964/2019 (o denominado pacote anticrime), orientamos o leitor a atentar ao comparativo realizado nos tópicos 11.1.1 e 11.1.2 em relação às inovações da referida Lei 12.403/2011 frente às regras que lhe antecederam.

Na disciplina do Código de Processo Penal de 1941, duas eram as condições a que poderia estar submetido o agente no curso da investigação criminal e no decorrer do processo penal: sob prisão provisória ou em liberdade.

 

12. Nulidades

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No estudo dos vícios que podem atingir os atos processuais, é preciso partir do princípio de que o processo penal possui uma natureza eminentemente instrumental, vale dizer, existem procedimentos a serem seguidos. Esses procedimentos contemplam a realização de determinados atos, termos e solenidades, para os quais a lei reserva formalidades, objetivando, assim, garantir a realização plena do devido processo legal. Tendo em vista essa finalidade dos ritos processuais, deve-se concluir que toda vez que um ato se afastar da forma prevista pela lei, estará ele viciado, sendo essa mácula tanto maior ou menor conforme a intensidade desse distanciamento.

No tocante à definição da nulidade processual (lato sensu), a doutrina nacional diverge. Para Fernando Capez, por exemplo, a nulidade conceitua-se como um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais, sendo capaz de invalidar o processo no todo ou em parte1. Por sua vez, José Frederico Marques refere-se à nulidade como uma “sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo”2. Já Mirabete adota posição eclética, aduzindo que a nulidade é, sob um aspecto, vício, e, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância das exigências legais ou como uma falha ou imperfeição que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo3-4.

 

13. Sentença Penal

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Lato sensu, os atos jurisdicionais são classificados em duas ordens:

Despachos de mero expediente: aqueles destinados ao impulso do processo, sem qualquer carga decisória.

Decisões: pronunciamentos que produzem sucumbência, destinados a resolver incidentes processuais ou pôr fim a processo.

Relativamente a essa última modalidade, diversas subclassificações têm sido formuladas pela doutrina. Apesar de algumas destas divisões terem por objetivo apenas sistematizar as decisões do juiz no contexto do processo penal, há situações em que a constatação da natureza do pronunciamento judicial é condição indispensável para que se possa definir o recurso cabível à hipótese concreta.

Dentre as principais classificações estabelecidas, destacam-se as seguintes:

a) Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição, decisões interlocutórias simples e decisões interlocutórias mistas (terminativas ou não terminativas): consagrada pela doutrina e jurisprudência majoritárias, esta classificação possui importância fundamental quando se trata de definir o recurso cabível diante de uma determinada decisão judicial, em especial naquelas hipóteses em que a lei não é expressa a respeito.

 

14. Recursos Criminais – Teoria Geral e Recursos em Espécie

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Conforme ensina E. Magalhães Noronha, por recurso compreende-se “a providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, objetivando nova apreciação da decisão ou situação processual, com o objetivo de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la”1. Nada mais é, enfim, do que o reexame de uma decisão.

A existência dos recursos justifica-se, primordialmente, na Constituição Federal, já que esta, ao organizar o Poder Judiciário em instâncias de diferentes categorias e permitir às instâncias superiores rever decisões das inferiores, instituiu o princípio do duplo grau de jurisdição. O duplo grau, em última análise, objetiva assegurar a efetiva prestação jurisdicional, traduzindo-se como um pressuposto necessário à justa composição da lide. Afinal, é evidente que uma segunda análise do contexto fático-jurídico que conduziu à decisão recorrida minimiza os riscos de uma eventual injustiça.

Não se ignora que há decisões irrecorríveis, por exemplo, a denegação da suspensão do processo em razão de questão prejudicial (art. 93, § 2.º, do CPP), a admissão ou inadmissão do assistente de acusação (art. 273 do CPP), a improcedência das exceções de incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parte (contrario sensu ao art. 581, III, do CPP) e, mais recentemente, o reconhecimento da inexistência de repercussão geral no recurso extraordinário (art. 326 do Regimento Interno do STF). Isto, porém, ocorre apenas como exceção no ordenamento pátrio, e, mesmo assim, não impede, em alguns casos, em razão do grave ônus causado à parte pela decisão judicial, a dedução de ações como o habeas corpus e o mandado de segurança como forma de insurgência.

 

15. Habeas Corpus, Revisão Criminal, Mandado de Segurança, Correição Parcial e Reclamação

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A expressão habeas corpus traduz-se literalmente como “tome o corpo”, isto é, tome a pessoa presa e a apresente ao juiz para decisão quanto à legalidade ou não do cerceamento à liberdade.

Oscila a doutrina quanto ao momento histórico em que surgiu o habeas corpus. Alguns apregoam que este instituto surgiu em consequência de uma ação contemplada no Direito Romano, chamada de interdictum de libero homine exhibendo, pela qual se facultava a todo cidadão o direito de reclamar a liberdade ao homem que estivesse ilegalmente preso. Outros afirmam que a sua origem remonta ao ano de 1679, na Espanha, por ocasião do reinado de Carlos II. Sem embargo destas opiniões, a maioria dos escritores sustenta que o writ teve sua origem remota na Constituição da Inglaterra de 1215 (Magna Charla Libertatum), outorgada pelo Rei João-Sem-Terra.

O instituto do habeas corpus chegou ao Brasil no Código de Processo Criminal do Império, de 1832 (o art. 340 desse diploma dispunha que “todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”), e foi incluído no texto constitucional por meio do art. 72, § 22, da Constituição brasileira de 1891. Atualmente, está previsto no art. 5.º, LXVIII, da Constituição brasileira de 1988.

 

16. Relações Jurisdicionais Com Autoridades Estrangeiras

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O Código de Processo Penal, no art. 780 e seguintes, disciplina a tramitação dos pedidos jurisdicionais relativos às relações jurídicas com autoridades estrangeiras, referindo-se à expedição e cumprimento de cartas rogatórias e à homologação de sentenças estrangeiras. Como refere Mirabete, “são dispositivos de direito público interno que têm como fundamento o combate ao crime como objetivo universal, diante dos compromissos assumidos pelo Brasil em convenções e tratados internacionais”1.

Dispõe, com efeito, o art. 780 do CPP:

“Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução do processo penal”.

O dispositivo, como se vê, ressalva da disciplina incorporada ao Código de Processo Penal a eventual existência de convenções ou tratados assinados pelo Brasil, harmonizando-se, neste aspecto, com o disposto nos arts. 1.º, I, do CPP, e 5.º, caput, do CP, os quais determinam a prevalência das normas incorporadas àqueles pactos nas hipóteses em que a aplicação da lei brasileira a crimes ocorridos no exterior ou a infrações praticadas no território nacional dependa da cooperação de autoridades estrangeiras. Isto ocorre porque precitadas convenções e tratados são considerados normas especiais em relação à lei penal ou processual penal. Ressalte-se, entretanto, que esta supremacia das normas inseridas aos pactos internacionais deixa de existir quando, posteriormente à sua subscrição, sobrevier nova lei federal disciplinando a mesma matéria neles regulada. Nessa hipótese, enfim, cessa a eficácia dos tratados e convenções no território nacional.

 

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