Fundamentos de Direito Penal

Autor(es): Miguel REALE Jr.
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A vasta experiência adquirida pelo autor no exercício do magistério, na prática da advocacia e na vivência das dificuldades e vicissitudes da tarefa legislativa resulta em um trabalho diferenciado, que provoca a reflexão, estimula controvérsias e concordâncias e o estudo da Ciência Penal.Em uma abordagem didática, clara e crítica dos temas, a obra se destina a auxiliar na formação dos estudantes e contribuir como instrumento de grande utilidade para professores e operadores do Direito.A cada edição, o trabalho é revisto e atualizado com as principais e mais recentes alterações legislativas pertinentes ao tema.?

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CAPÍTULO 1 – CONTROLE SOCIAL

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A maioria das pessoas não delinque. Além de caber perguntar por qual razão alguns praticam crimes, cumpre analisar por que a grande parte das pessoas não vem a delinquir. O controle social exerce-se, primeiramente, por via da família, da escola, da igreja, do sindicato, atuantes na tarefa de socializar o indivíduo, levando-o a adotar os valores socialmente reconhecidos e os respeitar, independentemente da ação ameaçadora e repressiva do Direito Penal, que constitui uma espécie de controle social, mas de caráter formal e residual, pois só atua diante do fracasso dos instrumentos informais de controle. Impõe-se, dessa maneira, abordar o problema do controle social.1

O homem nasce em uma sociedade caracterizada por formas de agir, de pensar e de sentir, o que constitui uma cultura implícita reveladora dos valores básicos admitidos como objetivos consagrados pelo meio social, e que guiam a instituição de regras convencionais transmitidas de geração em geração.

Submete-se a criança,2 portanto, a um processo de socialização graças ao qual vem paulatinamente apreendendo estes valores essenciais e aprendendo formas de agir próprios do meio social em que vive, passando por um aprendizado constante que exige adaptação condutora à conformidade com os padrões de comportamento reconhecidos como válidos e aprovados.

 

CAPÍTULO 2 – O PODER-DEVER DE PUNIR

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A formação das nações, na época moderna, constitui um fato histórico decorrente de inúmeros fatores, e que varia segundo as particulares circunstâncias de cada uma delas, tendo em comum, no entanto, o fato do progressivo centralismo do Poder Político. Podemos, como exemplo, nos ater ao surgimento precoce da Nação portuguesa, em razão da fragilidade da estrutura feudal diante das vicissitudes vividas no enfrentamento com os mouros e depois pela afirmação de identidade do Condado Portucalense diante da Espanha. A sociedade do condado vivenciou, em face dos inimigos externos, os mouros, e internos, os castelhanos, o sentido de identidade e de independência. A circunstância de ter sido uma sociedade “organizada para a guerra1 conduziu, assim, à centralização de poder na figura do rei,2 poder que se afirmou acima dos demais poderes dos barões.

O progressivo centralismo conduzirá, então, à noção de soberania, decorrente do confronto de um poder central, que corporifica a nação, com os demais círculos de poder dotados de autonomia, à época medieval, o poder fragmentado dos senhores e das vilas que aplicavam o Direito em vista dos usos e costumes locais, por vezes traduzidos em forais municipais. Porém, a soberania é conceito que só se afirmará mais tarde, nos albores do Estado Moderno. A soberania, como um fenômeno histórico-cultural, é característica da época moderna, em razão da formação das nações, constituindo, no dizer de MIGUEL REALE, no “poder que tem uma sociedade historicamente integralizada como Nação de se constituir como Estado independente, pondo-se como pessoa jurídica.3

 

CAPÍTULO 3 – FINALIDADE E SIGNIFICADO DA PENA

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Examinado o poder-dever de punir e os seus limites, cabe indagar do significado da pena, de qual é a sua finalidade. Não se pode tentar estabelecer uma e exclusiva finalidade para a pena, pois diversas são as finalidades, de acordo com a perspectiva de quem olha e dos olhos de quem olha.

Destarte, já WELZEL entendia que a pena tem dois aspectos, segundo a visão do condenado e da sociedade e de acordo com o ângulo do Estado que a comina.2 A pena, no entanto, reveste-se de finalidades diversas segundo outras variáveis, a saber, quando da cominação e quando de sua execução, segundo a sua natureza, se privativa da liberdade ou restritiva de direitos, segundo a perspectiva de cada pensador ou penalista em consonância com suas compreensões da ação humana ou do ato delituoso.

Primeiramente, deve-se dizer o óbvio, ou seja, que a pena constitui uma privação de direitos cominada pela lei penal e aplicada pelo juiz ao condenado, que a ela deve--se submeter. Assim sendo, a perspectiva que importa, por primeiro, é a da principal personagem do drama penal, ou seja, a do condenado.

 

CAPÍTULO 4 – CIÊNCIA DO DIREITO E CIÊNCIA PENAL

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As relações sociais estão sujeitas a convenções, e o Direito constitui o conjunto de regras que regulam as condutas,1 em uma ordenação coercitiva externa da convivência social, segundo uma integração de fatos e valores2 a partir de uma regularidade3 ou tipicidade dos comportamentos, com o que delimita o campo do lícito e do ilícito.

O Direito Penal, por via da integração de fatos e valores, estatui os comportamentos delituosos, descrevendo as condutas que ofendem valores a serem respeitados, e impondo a omissão destas condutas sob a ameaça de uma pena, atribuindo, de um lado, ao Estado o poder-dever de punir esta conduta e, de outro, a sujeição do autor da conduta à pena. Se a conduta proibida foi realizada por quem não podia entender o significado da ação violadora do valor imposto, o Direito Penal submete-o a uma medida de segurança. É, portanto, valorativo e imperativo.

Foi com o Iluminismo, a partir do postulado nullum crimen sine lege, que se veio construindo a Ciência do Direito Penal, pois do princípio da reserva legal deflui a exigência da lei prévia e também a de sistematização racional da lei penal4 com vistas a garantir a segurança jurídica.

 

CAPÍTULO 5 – FONTES DO DIREITO E INTERPRETAÇÃO

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De onde o Direito deriva? Esta pergunta conduz, de modo geral, a uma perspectiva retrospectiva, segundo a qual, assinala REALE, o intérprete se volta à busca da vontade do legislador, dos valores assentes de antemão, numa compreensão meramente estática do fenômeno da normatividade, de vez que referida apenas à validez da norma e não à correlação entre validez e eficácia.

Para afastar essa perspectiva estática, o conceito de fontes deve ser, diversamente, prospectivo. O intérprete deve ir à fonte, ou seja, perguntar de onde o Direito deriva, mas, igualmente, voltar-se ao presente para saber qual a eficácia e o sentido da norma na situação do momento.

Diz REALE que a fonte, sob o aspecto material e não formal, tem seu conteúdo na eficácia,1não um enunciado lógico do dever ser, mas como um dever ser que se concretiza na experiência social correlacionando-se com conjunturas fáticas e exigências axiológicas”.

Por isto é que, das fontes, que são estáticas, são gerados modelos jurídicos, estes dinâmicos, que se apresentam como uma estrutura típica, cujos elementos se correlacionam e ganham sentido no todo que integram, havendo uma unidade de sentido doada pelo valor em torno do qual os elementos se polarizam. Nos modelos, a mudança de significado de um dos elementos envolve o todo, sendo o modelo correlacionável com outras estruturas no mesmo contexto histórico.2

 

CAPÍTULO 6 – LEI PENAL NO TEMPO

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A lei penal por ter vida, pois nasce, atua sobre a vida de relação e morre, está sujeita às vicissitudes do tempo. Nasce ao findar o prazo de vacatio que transcorre após ter sido publicada, sendo que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro estatui que é de 45 dias o prazo normal de vacatio para que a lei publicada entre em vigor, salvo disposição expressa em contrário. A data de nascimento de uma lei é, de conseguinte, a da sua vigência e não a da sua publicação.

A lei morre por ter sido ab-rogada ou inteiramente modificada por outra lei, ou se o tempo de sua existência, fixado em seu próprio texto, se esgota. A Lei Complementar n° 95 estatui que uma nova lei deve, claramente, especificar quais as normas que em razão da sua edição devem ser consideradas revogadas. Muitas vezes, no entanto, prefere o legislador a fórmula genérica de revogar as disposições em contrário, o que demanda análise da dimensão da incompatibilidade em virtude da qual se deve ter por revogada a lei velha, conforme dispõe o art. 1° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. A lei nova também revoga a antiga se trata inteiramente da mesma matéria. A lei pode ser revogada parcialmente, ou seja, derrogada quando apenas em parte considera-se abolida ou modificada pela lei nova.

 

CAPÍTULO 7 – LEI PENAL NO ESPAÇO

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O Estado, titular do poder-dever de punir, impõe a lei penal por ele editada no seu território, ou seja, na área geográfica em que assenta o país. Esta noção poderia levar a identificar território com espaço terrestre, mas o que define território é toda a área na qual o Estado exerce sua soberania, e dessa forma, território compreende a zona de fronteira, marcada por rios e lagos, bem como o mar territorial.

A questão do mar territorial foi objeto de larga controvérsia internacional, tendo a Conferência das Nações Unidas sobre os Direitos do Mar estabelecido que o mar territorial está limitado a doze milhas da costa. No Brasil, até 1970, o mar territorial estava estabelecido no limite de três milhas, quando pelo Decreto-lei n° 1.098 foi estendido a duzentas milhas, sendo a matéria hoje regulada pela Lei n° 8.617/93.

A fixação de duzentas milhas como mar territorial tem relevo no campo econômico com relação à exploração de petróleo e principalmente à pesca, pois amplia a área do território brasileiro para livre exploração de suas riquezas por nacionais, restringindo, de outro, a atividade nesta zona por entidades estrangeiras que para tanto dependem de autorização. A repercussão no campo penal é evidente, pois nesta zona de duzentas milhas, aplica-se a lei penal brasileira, por ser território brasileiro.

 

CAPÍTULO 1 – ANCORAGEM DO SISTEMA

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Não foi por mero exercício de lógica que ao estudar a finalidade da pena fui buscar, na concepção de Direito e de ação, a fonte explicativa do fim da pena de acordo com o pensamento de diversos autores. Fiz, na verdade, o caminho inverso preconizado por ROXIN, de extrair o conceito dos elementos da teoria do delito a partir de sua função político-criminal, com vistas ao fim de prevenção geral positiva.1 Não se pode concordar com ROXIN ou com RUDOLPHI no sentido de extrair da concepção acerca da finalidade da pena a configuração do conceito de ação, de injusto e de culpabilidade.2

Da mesma forma como ROXIN, em busca de dotar de realidade a teoria do delito, formulada sob ângulo exclusivamente normativo, pretende defluir o conceito de tipicidade a partir da função político-criminal que exerce, sempre sob a égide de uma finalidade de prevenção positiva da pena, poder-se-ia pensar em extrair da concepção axiológico-concreta do fim da pena consequências acerca do conceito de ação, de tipicidade, de culpabilidade.

 

CAPÍTULO 2 – O TIPO PENAL

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O legislador constrói os modelos jurídicos a partir da realidade que vem a recortar, elevando ao plano abstrato ações que constituem um todo indecomponível, cujas partes se inter-relacionam e se polarizam em torno de um sentido, de um valor, que se apresenta negado pela ação delituosa.

Cabe ao legislador examinar os dados empíricos, que já possuem uma ordem e um sentido intrínseco, objetivando e racionalizando a tipicidade imanente, construindo-a abstratamente e ajuizando-a com base em um valor que se coloca como um fim a ser alcançado.

Uma estrutura consiste em “um sistema integrado, de modo que a mudança produzida em um elemento provoca uma mudança nos outros elementos”.1 A estrutura normativa não brota de elucubração do legislador, mas nasce de uma tensão própria da tarefa de, a partir do real, do concreto, formular um paradigma, um modelo de ações previsíveis. No dizer de MACKINNEY, “o tipo constituído é uma simplificação do concreto”.2

 

CAPÍTULO 3 – ANTIJURIDICIDADE: CAUSAS DE EXCLUSÃO

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O aspecto substancial do crime já foi analisado, seja quando a questão do bem jurídico foi vista enquanto limite ao poder-dever de punir, seja ao se esquadrinhar o conteúdo da ação típica, visualizada como menosprezo a um valor posto pela lei penal como positivo.

Caberia destacar, no entanto, que este desvalor não decorre apenas do resultado, cujo relevo não pode ser desconhecido, mormente em uma sociedade de riscos como a atual, mas deflui da posição subjetiva do agente na prática do fato, o que, a meu ver, reforça a convicção da correção da teoria dos elementos negativos do tipo, pois a intencionalidade é diversa ao se matar alguém em legítima defesa e sem ser em legítima defesa.1

Dessa forma, as normas incriminadoras e permissivas constituem um todo com sinais valorativos contrários, pois ocasionar a morte de alguém em legítima defesa é defender a vida, mesmo que por meio do sacrifício de uma vida, cuja eliminação era imperiosa para que a própria vida ou de terceiro fosse salva.

 

CAPÍTULO 4 – CULPABILIDADE: CAUSAS DE EXCLUSÃO

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A culpabilidade psicológica, como conceito genérico englobante das duas formas de relação entre o agente e seu ato, ou seja, dolo e culpa, sendo, portanto, apenas uma referibilidade do fato ao agente, deixa, com a concepção normativa, de ser a vontade do fato, para consistir em apreciação dessa vontade: a vontade que não deveria ser em face do Ordenamento.

A culpabilidade psicológica não respondia ao imperativo de individualização e eticização da responsabilidade. A teoria normativa visou estabelecer um juízo de reprovação, referindo a vontade do agente à vontade da lei, valorando o comportamento concretamente individualizado e situado. À essa luz é possível graduar a pena, determinando a censurabilidade e exigibilidade do ato, compreendido este no contexto de sua realização.1

Por outro lado, tanto a insuficiência da legislação alemã, no que tange ao estado de necessidade, visto restringir a justificativa à possibilidade de dano ao corpo e à vida, como a meditação acerca do fundamento do estado de necessidade (exclusão da ilicitude ou da culpabilidade) foram pontos de partida dos doutrinadores e da jurisprudência no desenvolvimento da teoria normativa e na busca de compreensão do conteúdo da culpabilidade.2

 

CAPÍTULO 5 – IMPUTABILIDADE

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Conforme a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, em seu item 4, a imputabilidade, então designada responsabilidade, pressupunha que contemporaneamente à ação ou à omissão houvesse a capacidade de entendimento, a liberdade de vontade, sendo a autonomia da vontade, em termos kantianos, um postulado de ordem prática, um a priori em relação à experiência moral.

Desse modo, de forma coerente, no item 18, ao explicar a adoção do critério misto biopsicológico, entendia ser imputável o agente se, no momento da ação, detém capacidade de entendimento ético-jurídico e de autodeterminação. Será inimputável, então, aquele que ao tempo da ação, em razão de enfermidade mental, não tinha essa capacidade de entendimento e de autodeterminação.

A liberdade não pode ser compreendida como uma liberdade indiferente, indiferenciada, sem situar o homem em suas circunstâncias biológicas, físicas, sociais, pois o homem age no mundo que o circunda e o condiciona, a ponto de ser possível dizer, como acentuei acima, que o homem tem não apenas uma liberdade situada, mas sitiada, não deixando de ter, contudo, nesta situação, uma esfera de decisão por via da qual define a realização da vontade em favor de determinada conduta e, por sua vez, o seu próprio modo de ser e seu destino.

 

CAPÍTULO 6 – CRIME COMISSIVO E OMISSIVO DOLOSO

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O Direito Penal protege bens jurídicos, valores, contra determinadas ações que venham dominadas por uma vontade, e por vezes coloridas, de uma específica intencionalidade. A vontade, portanto, relevante para o Direito Penal é a vontade da ação típica, pois a lesão ao bem jurídico pode ocorrer e o fato ser indiferente. A morte de alguém que se projeta sob um automóvel produz o resultado previsto no crime de homicídio, porém, como caso fortuito, não é de importância penal.

A vontade, dessa forma, deve cobrir o fim e o significado da ação que se realiza, fim e significado coincidentemente constantes da descrição legal do crime, do tipo penal. A vontade tem o sentido de uma resolução, de pôr em ato determinada ação que compreende o querer da conduta, e se o resultado naturalístico se destacar da ação, como no homicídio, o querer do nexo causal liga a conduta a este resultado, bem como, é lógico, o querer ao resultado.

A ação deve, dessarte, ser a realização da vontade, que se põe como fonte de sua concretização, razão por que a vontade é uma vontade atual, presente no instante do agir e dirigindo este agir à consecução do fim almejado. A vontade antecedente é irrelevante, se não houver a vontade do ato último1 que provoca a ação típica. Assim, a vontade, no crime de homicídio, deve voltar-se ao ato de puxar o gatilho, ou seja, o ato que torna realidade a ação típica, como fruto de uma decisão do agente. Em preciso exemplo, GALLO demonstra que se o agente pretende matar o inimigo, postando-se à sua espreita com o fuzil apontado, mas tropeça e ao cair, acidentalmente, a arma dispara e mata o desafeto, não há homicídio doloso.2

 

CAPÍTULO 7 – COMPORTAMENTO COMISSIVO E OMISSIVO CULPOSO

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Na sociedade contemporânea, parafraseando AXEL MOUNT, poder-se-ia dizer que o homem é uma ilha cercado de riscos por todos os lados: sob nossas cabeças os fios de eletricidade, sob nossos pés a rede de gás, à nossa frente o tráfego intenso de veículos, desde as ambulâncias e carros de polícia a alta velocidade, as sempre presentes motos insinuantes, os caminhões de carga pesada ou inflamável, os postos de gasolina, os produtos tóxicos das indústrias, sem esquecer a casa, onde há aparelhos elétricos e o fogão a serem desligados, o botijão de gás. O homem forçosamente aprende a conviver com o risco e a tolerá-lo.

Salienta JUDITH MARTINS-COSTA1 que a sociedade contemporânea é tanto uma sociedade de risco como programada. Na sociedade de risco,2 que, a seu ver, é, concomitantemente, uma “sociedade programada”,3 impõe-se a “consciência do risco” como forma de vida, como dado verdadeiramente antropológico,4 de tal forma que na relação entre natureza e sociedade, como diz BECK, “a natureza já não pode ser pensada sem a sociedade, e a sociedade não pode ser pensada sem a natureza”, pois alcançamos o final da contraposição entre ambas.5

 

CAPÍTULO 8 – CRIME DE RESULTA DO MATERIAL E NEXO DE CAUSALIDADE

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No crime material ou de ação e evento, o fato praticado tem relevância penal se, à ação praticada, une-se, por nexo de causalidade, um resultado exterior destacado da ação1 e considerado consequência essencial à configuração típica.

Vários resultados podem decorrer da prática de uma ação, mas apenas é de se considerar aquele que constitui uma consequência relevante para o Direito Penal.2 Só o efeito natural relevante para o Direito Penal deve, portanto, ser reputado como resultado,3 integrando a noção de evento não apenas a consequência tida pela norma incriminadora como constitutiva do crime, mas, também, aquela que importa um agravamento da pena.

Há ações humanas que produzem, por exemplo, sob o ângulo da vítima, um determinado resultado, sem que, todavia, na descrição típica destas condutas, tais consequências (isto é, o resultado que a ação teve para a vítima) sejam referidas, como sucede, exemplificativamente, na apropriação indébita.4 Quem sofreu uma apropriação não mais vai dispor da coisa apropriada. Porém, mesmo assim, esta indisponibilidade, consequência natural, não consta da dicção típica do art. 168 do Código Penal. Isto significa dizer que algumas consequências ligadas à ação por nexo de causalidade não são consideradas pelo tipo incriminador.5 Daí que só se deve, portanto, reputar como resultado relevante o efeito natural que faz parte do tipo penal, como é exemplo a violação à integridade física no crime de lesão corporal.

 

CAPÍTULO 9 – OUTRAS FORMAS DE CRIME

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Diverso do crime de ação e evento é o crime de ação, ou crime formal. Em FREDERICO MARQUES, lê-se que “a distinção entre os crimes formais e materiais está no tipo”,1 pois há tipos que não mencionam o resultado, como os formais, ao contrário de outros que o fazem, como os materiais, de ação e evento.

São, portanto, crimes formais, ou de ação, os crimes cujo tipo proibitivo contenta-se em descrever a conduta, sem mencionar o resultado natural que se liga a esta conduta por nexo de causalidade. Por esta razão, não há evento destacado da ação nos crimes formais, pois a descrição da proibição incriminada cinge-se à conduta, sendo que o resultado coincide com esta, sem menção, no tipo penal, dos eventuais resultados decorrentes da ação praticada ou omitida.

Nestes casos, o legislador, ao criar a norma incriminadora, só toma em consideração a conduta, “independentemente dos efeitos que essa poderá ter produzido”.2 Basta a simples ação para se efetivar a relevância penal, em consumação antecipada, na hipótese da ação eventualmente ter um resultado destacável que venha a ocorrer mas que é indiferente na economia do tipo penal.

 

CAPÍTULO 10 – TENTATIVA

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Nos crimes em que o dano se destaca da ação, e esta se desenrola por uma trilha conduzente à produção do resultado danoso (crime de resultado material), o legislador pune esta ação, mesmo que não venha a efetivamente a atingir o resultado, criando-se, todavia, uma situação perigosa ao bem jurídico, que não foi lesado apenas por razões independentes da vontade do agente, pois a ação era potencialmente lesiva.

A proteção ao bem jurídico, destarte, se antecipa, e é relevante o perigo criado em razão da intenção de lesar ter sido posta em atividade, combinando-se um dado objetivo consistente no perigo a que resta submetido o bem jurídico com a vontade de dar causa a um delito perfeito, cujo ponto final seria o efetivo dano. Há na tentativa, como assevera MONTANATA, o perigo de realização do delito consumado e a intenção de o consumar por meio de uma conduta idônea à realização concreta da consumação.2

Apesar de entender que há uma tipicidade do delito tentado, pois forma-se o tipo pela soma da descrição típica do art. 14, II, do Código Penal com a figura típica das normas incriminadoras, não considero que a tentativa tenha, como pretende MONTANATA, uma autonomia normativa, seja quanto ao tipo, seja quanto à sanção. E isto porque a tentativa, malgrado represente uma tipologia diversa, guarda, como se verá, íntima relação com o crime consumado, pois tentativa sempre é tentativa de um determinado tipo de crime.

 

CAPÍTULO 11 – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

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A tentativa ocorre, como se viu, seja porque o agente, devido à interferência de causa independente de sua vontade, deixa de dar continuidade ao já iniciado processo de execução da ação típica (tentativa imperfeita), seja, também, porque, apesar de a ação executiva ter se esgotado, por meios idôneos, não se alcançou, todavia, o resultado proposto (tentativa perfeita ou crime falho).

Caracteriza a tentativa (imperfeita e perfeita) a circunstância do processo de execução se interromper ou falhar, por razão alheia à vontade do agente.

Quais as consequências jurídicas, entretanto, caso iniciado ou findo o processo de execução não se dê o evento graças à interferência voluntária do agente?

Se o agente interrompe voluntariamente o processo de execução a que dera início, mas que não se esgotara, ocorre a desistência voluntária; se o agente após dar completo desenvolvimento ao processo de execução evita eficazmente que se consume o resultado, verifica-se o arrependimento eficaz. Em suma, a desistência voluntária apenas pode ocorrer com relação à tentativa imperfeita e o arrependimento eficaz, tão somente, com referência ao crime falho.

 

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