Fundamentos do Processo Penal - Introdução Crítica - 6ª Edição 2020

Autor(es): Aury Lopes Jr
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Data de fechamento: 15/02/2020 - Fundamentos do Processo Penal, de Aury Lopes Jr., é uma obra imprescindível aos que desejam compreender afundo o processo penal. Com riqueza teórica, o autor explica questões como os pilares fundamentais do processo penal (respeito às categorias jurídicas do processo penal, filtragem constitucional e de convencionalidade e interdisciplinaridade); com temas como este, a obra mantém alto o nível de reflexividade e alcança discussões que envolvem a posição do juiz no processo e correntes teóricas de autores como Bülow, James Goldschmidt, Elio Fazzalari, entre outros. Como a proposta da obra é aprofundar o conteúdo fundamental do processo penal, profissionais do ramo e estudantes de pós-graduação são o público leitor que se mais se identificará com o livro, mas estudantes de graduação e aqueles que se preparam para fases avançadas de concursos de alto nível também podem estudar os fundamentos do processo penal com esta obra, perfeitamente.

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Prefácio (original da obra Introdução crítica ao processo penal)

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Prefácio

(original da obra Introdução crítica ao processo penal)

Não desças os degraus do sonho

Para não despertar os monstros.

Não subas aos sótãos – onde

Os deuses, por trás das suas máscaras,

Ocultam o próprio enigma.

Não desças, não subas, fica.

O mistério está é na tua vida!

E é um sonho louco este nosso mundo...

(Mario Quintana, “Os degraus”. Antologia poética, p. 93)

Uma das coisas mais interessantes para entender os pernósticos

é ver Mario Quintana antes de morrer (infelizmente já faz dez anos), dizer que seu maior sonho era escrever um poema bom. Anjo travesso, Malaquias fez – e faz – estrada, construindo, no jeito gaúcho de ser, coisas maravilhosas, ousadas, marotas, sérias, pedindo passagem entre as palavras (que as ama tanto quanto ele a elas ama) para não deixar imune a canalhada que se entrega a Tânatos, pensando que pode encontrar Eros. Que nada! Aí só se produz sofrimento, embora não se deva desconsiderar a hipótese de que também se goza, sem embargo de se pagar um preço para tanto; e caro, muito caro.

 

Prefácio

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aquela antiga cidadezinha está dormindo para sempre em sua redoma azul, em um dos museus do Céu7.

Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Coordenador eleito do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR.

7. Quintana, Mario. Antologia poética, p. 80.

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Prefácio

A finales de los años 90, impartí en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense un Curso de Doctorado sobre un tipo de proceso, el “Procedimiento abreviado para determinados delitos” que, regulado por la LO 7/1998, de 28 de diciembre, trataba de que los delitos menores fueran resueltos en un “plazo razonable”, sin pér­ dida de las garantías del “debido proceso”. Entre los asistentes al curso se encontraba un joven jurista brasileño: Aury Lopes Jr.

El método que seguíamos para analizar las peculiaridades dogmáticas y el régimen jurídico del proceso objeto de nuestro estudio consistía en repartir tal investigación en ponencias a cargo de los doctorandos que componían el grupo. Una vez expuesta la ponencia,

 

Nota do autor – 6a edição

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Investigador del CNPq en Derecho Procesal Penal (el más importante centro de investigación científica de Brasil); Miembro del

Consejo Directivo para Iberoamérica de la Revista de Derecho

Procesal, y un largo etcétera.

Para cerrar esta nota, y no como reproche, sino como augurio, pienso que un autor que, acertadamente entiende, con Carnelutti, que la simetría y la armonía son elementos indispensables de un trabajo científico, tiene que completar su obra ocupándose del tercer elemento de la trilogía de los sujetos del proceso penal. Si ya ha analizado lo que concierne al órgano jurisdiccional y al sujeto pasivo, todos los que le admiramos en su tarea jurídica, y le queremos como persona, esperamos un estudio suyo sobre el otro protagonista del proceso penal: la víctima del delito.

Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso1

Profesor Emérito de Derecho Procesal

Universidad Complutense de Madrid (España)

1. Observação do autor: este prefácio foi escrito por Don Pedro, em 2001, para o meu primeiro livro, intitulado Sistemas de Investigação Preliminar no Pro­ cesso Penal, que era um resumo da minha tese doutoral. Trago na presente obra como forma de homenagear esse ilustre processualista que tive a honra de ter como orientador e que infelizmente já faleceu.

 

Texto em homenagem a Eduardo Couture e James Goldschmidt

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Texto em homenagem a Eduardo Couture e James Goldschmidt

Em homenagem a Eduardo Couture e James Goldschmidt, cujas lições de humanidade e altruísmo deveriam servir de inspiração para a construção de uma sociedade mais justa e tolerante:

[...]

En el mes de octubre de 1939 recibí una carta del Profesor

Goldschmidt, que fue Decano de la Facultad de Derecho de Berlín, escrita desde Cardiff, en Inglaterra. Ya comenzada la guerra, en ella me decía lo siguiente: “conozco sus libros y tengo referencias de

Ud. Estoy en Inglaterra y mi permiso de residencia vence el 31 de diciembre de 1939. A Alemania no puedo volver por ser judío; a

Francia tampoco porque soy alemán; a España menos aún. Debo salir de Inglaterra y no tengo visa consular para ir a ninguna parte del mundo”.

A un hombre ilustre, porque en el campo del pensamiento procesal, la rama del derecho en que yo trabajo, la figura de Goldschmidt era algo así como una de las cumbres de nuestro tiempo, a un hombre de esta insólita jerarquía, en cierto instante de su vida y de la vida de la humanidad, como una acusación para esa humanidad le faltaba en el inmenso planeta, un pedazo de tierra para posar su planta fatigada. Le faltaba a Goldschmidt el mínimo de derecho a tener un sitio en este mundo donde soñar y morir. En ese instante de su vida a él le faltaba el derecho a estar en un lugar del espacio. No podía quedar donde estaba y no tenía otro lado donde poder ir. Pocas semanas después Goldschmidt llegaba a Montevideo.

 

1.1. Constituindo o processo penal desde a Constituição. A crise da teoria das fontes. A Constituição comoabertura do processo penal

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Capítulo 1

O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade constitucional

1.1. Constituindo o processo penal desde a Constituição.

A crise da teoria das fontes. A Constituição como abertura do processo penal

A primeira questão a ser enfrentada por quem se dispõe a pensar o processo penal contemporâneo é exatamente (re)discutir qual é o fundamento da sua existência, por que existe e por que precisamos dele. A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questionamento: um Processo penal, para quê (quem)?

Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz à definição da lógica do sistema, que vai orientar a interpretação e a aplicação das normas processuais penais. Noutra dimensão, significa definir qual

é o nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar o ponto fundante do discurso. Nossa opção é pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como instrumento de efetivação das garantias constitucionais.

 

1.2. Superando o maniqueísmo entre “interesse público”versus “interesse individual”. Inadequada invocação doprincípio da proporcionalidade

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não ao contrário. Os dispositivos do Código de Processo Penal é que devem ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democráticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal de 1941.

1.2. Superando o maniqueísmo entre “interesse público” versus “interesse individual”. Inadequada invocação do princípio da proporcionalidade

Argumento recorrente em matéria penal é o de que os direitos individuais devem ceder (e, portanto, ser sacrificados) frente à “supremacia” do interesse público. É uma manipulação discursiva que faz um maniqueísmo grosseiro (senão interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. Inicialmente, há que se compreender que tal reducionismo (público – privado) está completamente superado pela complexidade das relações sociais, que não comportam mais essa dualidade cartesiana. Ademais, em matéria penal, todos os interesses em jogo – principalmente os do réu – superam muito a esfera do “privado”, situando-se na dimensão de direitos e garantias fundamentais (portanto, “público”, se preferirem). Na verdade, são verdadeiros direitos de todos e de cada um de nós, em relação ao

 

1.3. Direito e dromologia: quando o processo penal se põe acorrer, atropelando as garantias

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1.3. Direito e dromologia: quando o processo penal se põe a correr, atropelando as garantias

Vivemos numa sociedade acelerada. A dinâmica contemporânea

é impressionante e – como o risco25 – também está regendo toda nossa vida. Não só nosso emprego é temporário, pois se acabaram os empregos vitalícios, como também cada vez é mais comum os empregos em jornada parcial. Da mesma forma nossas “aceleradas” relações afetivas, com a consagração do ficar e do no future.

Que dizer então da velocidade da informação? Agora passada em tempo real, via internet, sepultando o espaço temporal entre o fato e a notícia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado virtualmente em tempo real. A aceleração do tempo nos leva próximo ao instantâneo, com profundas consequências na questão tempo/velocidade. Também encurta ou mesmo elimina distâncias. Por isso, Virilio26 – teórico da Dromologia (do grego dromos = velo­cidade) – afirma que “a velocidade é a alavanca do mundo moderno”.

 

1.4. Princípio da necessidade do processo penal em relação à pena

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Trata-se de decorrência natural de uma série de outros direitos fun­ damentais, como o respeito à dignidade da pessoa humana e à própria garantia da jurisdição. Na medida em que a jurisdição é um poder, mas também um direito, pode-se falar em verdadeira mora jurisdicional quando o Estado abusar do tempo necessário para prestar a tutela.

Entendemos adequado falar-se em uma nova pena processual, decorrente desse atraso, na qual o tempo desempenha uma função punitiva no processo. É a demora excessiva que pune pelo sofrimento decorrente da angústia prolongada, do desgaste psicológico (o processo como gerador de depressão exógena), do empobreci­mento do réu, enfim, por toda estigmatização social e jurídica gerada pelo simples fato de estar sendo processado.

O processo é uma cerimônia degradante e, como tal, o caráter estigmatizante está diretamente relacionado com a duração desse ritual punitivo.

Assumido o caráter punitivo do tempo, não resta outra coisa ao juiz que (além da elementar detração em caso de prisão cautelar) compensar a demora reduzindo a pena aplicada, pois parte da punição já foi efetivada pelo tempo. Para tanto, formalmente, poderá lançar mão da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal.

 

1.5. Instrumentalidade constitucional do processo penal

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Rogério Lauria Tucci55 aponta para a imposição de uma autolimitação do interesse punitivo do Estado-administração, que somente poderá realizar o direito penal mediante a ação judiciária dos juízes e tribunais.

Entendemos que a exclusividade dos tribunais em matéria penal deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo em que o Estado prevê que só os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, também prevê a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal.

Ou seja, cumpre aos juízes e tribunais declararem o delito e determinar a pena proporcional aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal válido com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.

Aos demais Poderes do Estado – Legislativo e Executivo – está vedada essa atividade. Não obstante, como destaca Montero Aroca56, absurdamente “[...] se constata día a día que las leyes van permitiendo a los órganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales como penas”. Da mesma forma, na execução penal, constata-se uma excessiva e perigosa administrativização, em que faltas graves – apuradas em procedimentos administrativos inquisitivos – geram gravíssimas consequências57.

 

1.6. A necessária recusa à teoria geral do processo. Respeitando as categorias próprias do processo penal.Quando Cinderela terá suas próprias roupas?

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penal, ou, para ser mais exato, da aplicação dessa parcela do direito objetivo65. Por esse motivo, não pode descuidar do fiel cumpri­ mento dos objetivos traçados por aquele, entre os quais está o de proteção do indivíduo.

A autonomia extrema do processo com relação ao direito material foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas não haveriam podido chegar tão longe na construção do sistema processual. Mas isso já cumpriu com a sua função. A acentuada visão autônoma está em vias de extinção e a instrumentalidade está servindo para relativizar o binômio direito-processo, para a liberação de velhos conceitos e superar os limites que impedem o processo de alcançar outros objetivos, além do limitado campo processual.

A ciência do processo já chegou a um ponto de evolução que lhe permite deixar para trás todos os medos e preocupações de ser absorvida pelo direito material, assumindo sua função instrumental sem qualquer menosprezo. O direito penal não pode prescindir do processo, pois a pena sem processo perde sua aplicabilidade.

 

1.7. Inserindo o processo penal na epistemologia da incertezae do risco: lutando por um sistema de garantias mínimas

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l) Esse recurso especial/extraordinário não tem efeito suspensivo! Até recentemente, por culpa da TGP, as pessoas eram

“automaticamente” presas ao ingressar com esses recursos, porque a Lei n. 8.038 (civilista...) diz que tais recursos não têm efeito suspensivo. Mas desde quando prender alguém ou deixar em liberdade está situado na dimensão de efeito recursal? Desde nunca! É um absurdo gerado pela cultura da

TGP, que desconhece a presunção de inocência! m) Nulidade relativa. Essa é a fatura mais alta que a TGP cobra do processo penal: acabaram com a teoria das nulidades pela importação do pomposo pas nullité sans grief. Tão pomposo quanto inadequado e danoso. Iniciemos por um princípio básico – desconhecido pela TGP, por elementar: forma é garantia. O ritual judiciário está constituído, essencialmente, por discursos e, no sistema acusatório, forma é garantia, pois processo penal é exercício de poder e todo poder tende a ser autoritário. Violou a forma? Como regra, violou uma garantia do cidadão. E o tal “prejuízo”? É uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial naquilo que quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaços impróprios de discricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal existe exercício condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo. E esse limite vem dado pela “forma”. Portanto, flexibilizar a forma é abrir a porta para que os agentes estatais exerçam o poder sem limite, em franco detrimento dos espaços de liberdade. É rasgar o princípio da legalidade e toda a teoria da tipicidade dos atos processuais. É rasgar a

 

1.8. A crise do processo penal: crise existencial; crise identitária da jurisdição; e a crise de (in)eficáciado regime de liberdade no processo penal

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o eixo do discurso. As garantias processuais defendidas aqui não são geradoras de impunidade, senão legitimantes do próprio poder punitivo, que, fora desses limites, é abusivo e perigoso.

A discussão, como muito, pode situar-se no campo da relação

ônus-bônus. Que preço estamos dispostos a pagar por uma “segurança” que, como apontado, sempre será mais simbólica e sedante do que efetiva e que, obviamente, sempre terá uma grande margem de falha

(ausência de controle)? De que parcela da esfera de liberdade individual estamos dispostos a abrir mão em nome do controle estatal?

É aceitável que – em situações extremas e observadas as garantias legais – tenhamos de nos sujeitar a uma interceptação telefônica judicialmente autorizada, por exemplo. Contudo, será que estamos dispostos a permitir que essas conversas sejam reproduzidas e exploradas pelos meios de comunicação?

Em definitivo, é importante compreender que repressão e garantias processuais não se excluem, senão que coexistem. Radicalismos à parte, devemos incluir nessa temática a noção de simultaneidade, em que o sistema penal tenha poder persecutório-punitivo e, ao mesmo tempo, esteja limitado por uma esfera de garantias processuais (e individuais).

 

2.1. Para introduzir o assunto...

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Capítulo 2

Teorias da ação e das condições da ação.

A necessidade de construção de uma teoria da acusação

2.1. Para introduzir o assunto...

Inicialmente, como advertem Emilio Gómez Orbaneja e Vicente Herce Quemada1, é importante destacar que o conceito de ação penal é privativo do processo penal acusatório. Isso significa “no solo que la acción es una cosa y otra diferente el derecho de penar, sino que la acción es un concepto puramente formal”.

Mas também se deve sublinhar que a polêmica em torno do conceito de ação foi desviada para um caráter extraprocessual, buscando explicar o fundamento do qual emana o poder, afastando-se do instrumento propriamente dito. Assim, hoje, podemos claramente compreender que esse desvio conduziu a que fossem gastas milhares e milhares de folhas para discutir uma questão periférica, principalmente para o processo penal, regido pelo princípio da necessidade e com uma situação jurídica complexa, completamente diversa daquela produzida no processo civil.

 

2.2. Ação processual penal – ius ut procedatur – desde a concepção de pretensão acusatória. Por que não existe“trancamento da ação penal”?

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das concepções de pretensão acusatória e processo como situação jurídica. Elementar que a compreensão dessa matéria pressupõe a pré-compreensão do conceito de pretensão acusatória desenvolvido em capítulo anterior. Isso explica por que não faremos a tradicional evolução a partir da ação no processo civil. O ponto nuclear e determinante da diversidade de concepção já foi exposto e definido quando abordamos o conceito de pretensão acusatória ao qual remetemos o leitor.

2.2. Ação processual penal – ius ut procedatur – desde a concepção de pretensão acusatória. Por que não existe

“trancamento da ação penal”?

Estamos de acordo com Guasp5 quando afirma que a declaração petitória, contida no conceito de pretensão acusatória, poderia receber o nome técnico de ação, terminologia que devolveria a essa palavra o significado literal que lhe corresponde. Exige-se, contudo, cuidado, para ter presente que essa concepção representa uma recusa à tradição secular que se esforçou em averiguar a essência do poder jurídico a que dita ação está vinculada e não à sua verdadeira função.

 

2.3. Natureza jurídica da ação processual penal. Caráter público, autônomo e abstrato (ou concreto)?

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3. Acusação (declaração petitória): é o ato típico e ordinário de iniciação processual, que assume a forma de uma petição, através da qual a parte faz uma declaração petitória, soli­ citando que se dê vida a um processo e que comece sua tramitação11. No processo penal brasileiro, corresponde aos instrumentos “denúncia” (nos crimes de ação penal de iniciativa pública) e “queixa” (delitos de iniciativa privada). É, na verdade, o veículo que transportará a pretensão sem deixar de ser um dos seus elementos.

2.3. Natureza jurídica da ação processual penal. Caráter público, autônomo e abstrato (ou concreto)?

Sem esquecer-se das ressalvas anteriormente feitas, após seculares discussões, pensamos que foi fundamental para o desenvolvimento científico do processo o reconhecimento da ação e das relações de direito material e processual.

Constitui um marco na discussão a famosa polêmica travada entre os juristas alemães Bernhard Windscheid e Theodor Muther12, ocorrida no final do século XIX (entre 1856 e 1857 são as publicações e amplia-se o debate nas décadas seguintes). Sublinhe-se que toda a discussão e construção teórica foi feita por civilistas e pensada para o processo civil. A transmissão dessas categorias para o processo penal se fez a um alto custo, que foi o de desconsiderar a especificidade do processo penal. De qualquer forma, é importante resgatar a evolução histórica.

 

2.4. Condições da ação processual penal (e não processualcivil!)

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Está vinculado a um caso concreto, determinado e exatamente individuado. Assim, a abstração é admitida (pois não há como negar que a ação existe e foi devidamente exercida ainda que a sentença seja absolutória), bem como a autonomia (pois o direito potestativo28 de acusar não se confunde com poder [material] de punir), mas ambas são atenuadas – aproximando-se do conceito de direito concreto – na medida em que se exige que a ação processual penal demonstre uma conexão instrumental em relação ao caso penal (visto aqui como elemento objetivo da pretensão acusatória, conforme conceitos desenvolvidos anteriormente, quando do estudo do objeto do processo).

Também dessa concepção se aproxima Tucci29, ao definir a ação processual penal como um direito subjetivo de índole processual, instrumentalmente conexo a uma situação concreta. A conexão instrumental é uma exigência do princípio da necessidade, em que o delito somente pode ser apurado no curso do processo, pois o direito penal não tem realidade concreta nem poder coercitivo fora do instrumento processo. Também se vincula à noção de instrumentalidade constitucional anteriormente desenvolvida, pois o processo é um instrumento para apuração do fato, mas estritamente condicionado pela observância do sistema de garantias constitucionais.

 

2.5. A proposta: teoria da acusação. Reflexos na Santa Trindade “acusação-jurisdição-processo”

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b) a entrada no agente no território nacional, nos casos de extraterritorialidade da lei penal, para atender à exigência contida no art. 7º do Código Penal; c) o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento no crime do art. 236, parágrafo único, do CP; d) prévia autorização da Câmara dos Deputados nos crimes praticados pelo Presidente ou Vice-Presidente da República, bem como pelos Ministros de Estado, nos termos do art. 51,

I, da Constituição.

Em qualquer desses casos, a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada com base no art. 395, II, do CPP. Caso não tenha sido percebida a falta de uma das condições da ação e o processo tenha sido instaurado, deve ser trancado (o processo) por meio de habeas­ corpus, ou extinto pelo juiz (decisão meramente terminativa). Quanto aos efeitos da decisão, não haverá julgamento de mérito, podendo a ação ser novamente proposta, desde que satisfeita a condição, enquanto não se operar a decadência (no caso da representação ou de procuração com poderes especiais para a queixa) ou a prescrição.

 

3.1. Sistema acusatório

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Pode-se constatar que predomina o sistema acusatório nos países que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base democrática. Em sentido oposto, o sistema inquisitório predomina historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais.

Sem nenhuma pretensão de esgotamento temático4, precisamos considerar que o processo romano teve várias fases e perdurou por séculos (mais de 1.300 anos), tendo diferentes morfologias, tanto de aproximação como de afastamento do núcleo acusatório. Ademais, os sistemas não desaparecem de um dia para o outro, pois um paradigma não sofre um corte cirúrgico, uma ruptura total do dia para noite, senão que existem longos períodos de transição – interstícios paradigmáticos. Mesmo no processo romano, encontramos momentos em que a estrutura inquisitória dominou amplamente.

Na síntese de Zanoide de Moraes5, se analisarmos do período régio em direção ao período do Baixo Império, podemos pensar o processo romano em três fases: a) inicialmente com o procedimento claramente inquisitivo da cognitio, basedo na inquisitio e na noção de imperium, sendo sucedido pela anquisitio; b) no período republicano surge a segunda espécie de procedimento penal, chamado de iudicium publicum, com traços acusatórios e baseado na participação popular, substituindo a estrutura inquisitória vigente até então; c) como terceira espécie de procedimento penal romano, no final da República e início

 

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