Manual de Direito Penal - Parte Geral - 6ª Edição de 2020

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Em volume único, o Manual de direito penal, de Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira, reúne o conhecimento e a experiência dos autores, cada um com mais de quinze anos de vida docente em cursos de graduação e pós‑graduação, além de cursos preparatórios para concursos.O leitor encontrará no Manual de Direito Penal uma análise detida sobre a parte geral do Código. Princípios penais, teoria da lei penal, teoria do crime e teoria da pena serão abordados de forma profunda e atualizada.A obra tem o perfil didático próprio dos cursos de graduação. Permite introduzir o aluno na ciência penal por meio de uma leitura global e contextualizada com o cenário histórico e político. Traz exemplos e acompanha a organização dos cursos preparatórios, o que facilita compreender e fixar a matéria. A nova edição cuidou especialmente da objetividade da escrita e linguagem simples.Inclui pesquisa de doutrina estrangeira, o que agrada também ao estudante de pós‑graduação.Serve também ao estudante de cursos preparatórios, pois a nova face dos concursos públicos, marcada pela ¿superconcorrência¿ exige diferenciais como o conhecimento das mais variadas posições e a capacidade para desenvolver raciocínios críticos.

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capa

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Patricia Vanzolini possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1997), mestrado em Direito pela Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo

(2006) e doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2014). É Vice-Presidente da Associação dos Advogados Criminalistas de São Paulo – ABRACRIM-SP e Diretora

Adjunta do Instituto M133. Advogada Criminalista,

é sócia do escritório Brito, Vanzolini e Porcer Advogados Associados. Professora da Universidade

Presbiteriana Mackenzie e do Complexo Educacional Damásio de Jesus. Professora convidada da Escola Superior da Magistratura.

E-mail: patricia@bvps.adv.br

Twitter: @patvanzolini

Instagram: @patvanzolini

(...)

A ampla pesquisa de doutrina estrangeira agrada ao estudante de pós-graduação, que encontrará a estrutura e a referência necessárias para aprofundar seu estudo. Serve também ao estudante de cursos preparatórios, pois a nova face dos concursos públicos, marcada pela

 

sumário

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sumário

Nota dos autores....................................................................................... 31

1.  PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS.............................................. 33

1.1 Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos......................... 35

1.2 Princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio.................. 37

1.3 Princípio da fragmentariedade....................................................... 39

1.4 Princípio da subsidiariedade ou da necessidade........................ 40

1.5 Princípio da insignificância ou da bagatela................................... 41

1.6 Princípio da ofensividade ou lesividade........................................ 64

1.7 Princípio da alteridade ou transcendência .................................. 67

1.8 Princípio da adequação social......................................................... 71

1.9 Princípio da culpabilidade............................................................... 72

 

nota dos autores

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30   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

26.11.10.2.1 Termo inicial...................................... 807

26.11.10.2.2 Causas suspensivas.......................... 809

26.11.10.2.3 Causas interruptivas........................ 810

26.11.10.2.4 Prescrição executória em caso de fuga (art. 113 do CP)............................................... 810

26.11.10.3 Aumento do prazo da PPE no caso de reincidência................................................................ 812

26.11.10.4 Concorrência de causas que alteram o prazo prescricional............................................... 813

26.11.11 Observações gerais sobre a prescrição (referem­

‑se tanto à prescrição da pretensão punitiva como à prescrição da pretensão executória)............................... 813

26.11.11.1 Prescrição e pena restritiva de direitos......... 813

26.11.11.2 Prescrição e pena de multa.............................. 814

 

CONSTITUCIONAIS PENAIS

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Book Manual de Direito Penal.indb 32

21/01/2020 16:49:52

capítulo 1

PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS PENAIS

A Constituição Federal é o documento que traça e fixa a forma do

Estado brasileiro. Essa forma é, em linhas gerais, a de um “Estado Social e

Democrático de Direito”. A partir dessa forma é que todo o restante do ordenamento se conforma, inclusive e principalmente o ordenamento jurídico penal.

Principalmente porque o Direito Penal embute em si um dramático conflito de direitos fundamentais. De um lado, a liberdade e a segurança jurídica constituem direitos individuais fundamentais (direitos que protegem o cidadão contra o abuso do poder do Estado, caput do art. 5o da Constituição). De outro lado, a segurança pública constitui um direito social fundamental (direitos que devem ser garantidos ao cidadão pelo Estado – caput do art. 6o da Constituição Federal).

Não causa surpresa, portanto, que esse ramo do direito, localizado no ponto de tensão entre duas forças aparentemente antagônicas e sujeito a constantes abalos sísmicos tenha que ser construído sobre uma extensa e sólida base de princípios constitucionais que delineiam seus contornos e limites, conferindo-lhe racionalidade e estabilidade.

 

capítulo 2 | LEI PENAL NO TEMPO E PRAZOS PENAIS

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Book Manual de Direito Penal.indb 92

21/01/2020 16:49:55

capítulo 2

LEI PENAL NO TEMPO E PRAZOS PENAIS

Chama­‑se “Direito Penal Intertemporal” o conjunto de princípios e regras que regulamentam o problema da aplicação da lei penal brasileira no tempo.

É conveniente subdividir o tema em dois tópicos que correspondem a duas questões centrais. A primeira questão é: em que momento se considera praticado o crime? A resposta a essa indagação permitirá conhecer qual a lei que estava em vigor nesse momento. Nas hipóteses em que todo o fato criminoso é praticado em um único instante não há qualquer dificuldade em se definir o momento do crime. Mas caso a conduta seja praticada em um dia e o resultado ocorra em outro qual dessas duas datas deve ser considerada como o momento do crime? A segunda questão é: caso o cenário jurídico que existia no momento do crime seja posteriormente modificado qual a lei penal deve ser aplicada ao fato criminoso? Aplica-se a lei que estiver em vigor no momento do crime ou aplica-se a lei posterior. A matéria que resolve a primeira questão denomina-se “tempo do crime” e a que resolve a segunda questão chama-se “conflito de leis no tempo”. Ambas serão examinadas a seguir.

 

QUANTO ÀS PESSOAS

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120   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

ção significa uma alteração contra o agente submetida à proibição de retroactividade (Direito penal, t. I, p. 203).

Concordamos inteiramente com os autores citados. A consequência extraída nos parece em tudo necessária em decorrência do sentido político e jurídico dos princípios de aplicação da lei no tempo. A irretroatividade é um imperativo que decorre, juridicamente, da própria função preventiva da pena e, politicamente, da proteção do cidadão contra o arbítrio do Estado. Por ambas as razões, aquele que praticou conduta que, ao tempo em que foi praticada, não era considerada socialmente danosa o suficiente para constituir­‑se em qualificadora de crime, não pode ser por ela responsabilizado. Já a retroatividade tem como fundamento a falta de razoabilidade em punir­‑se uma conduta que já não se considera nociva (ou tão nociva) socialmente. Portanto, pela qualificadora que deixou de existir também não pode ser punido o agente.

 

capítulo 4 | ESCOLAS PENAIS

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Book Manual de Direito Penal.indb 144

21/01/2020 16:49:59

capítulo 4

ESCOLAS PENAIS

4.1 INTRODUÇÃO

Sabe­‑se que até o medievo o ilícito penal possuía uma dimensão fundamentalmente teológica e privada. O crime era antes de tudo um pecado, o que revela o cariz eminentemente ético do delito. A justiça penal, por sua vez, também fortemente influenciada pela confusão entre o poder político e o religioso, não encontrava limites, e o poder do Soberano, descia inapelavelmente sobre o cidadão como a própria mão da justiça divina.

O resultado era uma conjuntura marcada pelo mais completo abuso e pela mais violenta opressão. Na descrição de Foucault, o Direito Penal, antes da influência clássica, era “revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e o cruel prazer de punir. Vergonhoso, considerada da perspectiva da vítima, reduzida ao desespero e da qual ainda se espera que bendiga o céu e seus juízes por quem parece abandonada” (Vigiar e punir, p. 63).

 

TEORIA DO CRIME

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178   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

O direito penal é ainda estigmatizante e criminógeno. Estigmatizante na medida em que aquele atingido pela marca penal ganha uma “tatuagem social” que o acompanhará para o resto da vida, fechando as portas do mercado e do ambiente frequentado pelas “pessoas de bem”. A estigmatização colabora na “profecia que se autorrealiza”, ou seja, a característica que distingue e identifica o sujeito é o seu passado criminoso, e é assim que ele consolidará sua autoimagem, reforçando-a e se condicionando a agir de acordo com as expectativas. Criminógeno, pois a marginalização o empurra a buscar sua sobrevivência na informalidade e na ilicitude. Ilustra Christie que o sistema penal é análogo ao Rei Midas. Tudo o que este tocava se tornava ouro, e, como sabemos, ele morreu de fome. Muito do que a polícia e a prisão tocam se converte em crimes e criminosos, e interpretações alternativas de atos e atores se desvanecem (Uma razoável quantidade de crime, p. 23).

 

capítulo 6 | CONDUTA

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Book Manual de Direito Penal.indb 204

21/01/2020 16:50:04

capítulo 6

CONDUTA

6.1  TEORIAS DA CONDUTA

Desde a consolidação da teoria clássica firmou-se o entendimento de que a conduta humana é a base substantiva sobre a qual se assentam os atributos “típica”, “antijurídica” e “culpável”. É portanto a base de todo a construção da dogmática penal. Bem verdade que o protagonismo da categoria da conduta é mais característico das correntes de viés ontológico (causalismo e finalismo), enquanto as correntes de viés axiológico (neokantismo e funcionalismo) preocupam-se menos em descobrir um conceito real de

“conduta” do que desenvolver um conceito normativo de “imputação”.

De toda forma é inegável a relevância do conceito de conduta dentro do quadro da dogmática penal. Isso porque a missão do Direito Penal, em sentido amplo1, é dirigir as condutas humanas em determinado sentido, e a forma como realiza essa missão é, inicialmente, avaliar as condutas, separando as desejáveis/toleráveis das indesejáveis/intoleráveis, para depois atrelar a essas últimas uma sanção penal. Tudo começa então, por assim dizer, com a noção de conduta.

 

capítulo 7 | OMISSÃO

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Book Manual de Direito Penal.indb 224

21/01/2020 16:50:05

capítulo 7

OMISSÃO

Embora sob uma perspectiva pré­‑típica (adotada pelo finalismo) a omissão não tenha existência concreta (omitir é sempre normativo; omitir

é não fazer alguma coisa que se devia fazer), já no âmbito da tipicidade, distinguem­‑se os chamados tipos comissivos dos tipos omissivos.

O Direito Penal, como visto, tem como finalidade dirigir a conduta humana no sentido da preservação de bens jurídicos. Para isso, compõe­‑se de normas proibitivas (que vedam condutas ofensivas ao bem jurídico) e normas mandamentais (que impõem condutas protetivas ao bem jurídico). As primeiras dão origem aos tipos comissivos. As segundas, aos tipos omissivos.

Entendida a finalidade do Direito Penal como a preservação das condições mínimas para a existência social, a maior parte do Direito Penal exige do cidadão uma abstenção da lesão, vale dizer, que ele não ofenda o bem jurídico protegido (que ele não mate, que não furte, que não estupre). Por isso, a maioria dos tipos assume a forma comissiva.

 

capítulo 8 | RESULTADO

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242   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

na doutrina pátria. Calha trazer a lição a respeito de Bierrenbach, que só admite a compatibilidade com o arrependimento eficaz, com o seguinte argumento:

Nos termos do art. 15 do Código Penal, entretanto, à desistência voluntária basta que o agente se detenha, não prosseguindo na execução, enquanto o arrependimento eficaz demanda atuar positivo do agente, apto à salvação do bem. Por esta razão parece claro que a modalidade de tentativa abandonada aplicável à omissão imprópria é o arrependimento eficaz e não a desistência voluntária. A conclusão não se apoia num paralelo entre tentativa acabada ou inacabada, mas na diferença entre a mera desistência de prosseguir e um arrependimento que impõe uma atuação ativa no sentido de evitar o resultado (Crimes omissivos impróprios, p. 84).

7.8  CONCURSO DE PESSOAS NOS CRIMES OMISSIVOS

Por sua importância e complexidade, o tema será tratado, pormenorizadamente, no Capítulo 18 referente ao concurso de pessoas.

 

capítulo 9 | IMPUTAÇÃO DO RESULTADO

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250   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

da vida ou da integridade física da pessoa. Sendo assim, a conduta de abandonar (resultado previsto no tipo) representa apenas um perigo ao bem jurídico protegido. É, portanto, crime de perigo.

O crime de extorsão mediante sequestro, quanto ao resultado naturalístico, é formal. E quanto à lesão ao bem jurídico (liberdade e patrimônio pessoal), é crime de dano.

Já o crime de falso testemunho, quanto ao resultado, é crime formal; quanto à lesão ao objeto protegido (administração da justiça), é de perigo.

O crime de violação de domicílio, quanto ao resultado naturalístico, é de mera conduta; quanto à lesão ao bem jurídico (liberdade e privacidade pessoal), é um crime de dano.

Já o crime de embriaguez ao volante é, quanto ao resultado, de mera conduta; quanto à lesão ao bem jurídico (incolumidade física das pessoas da comunidade), é crime de perigo.

Book Manual de Direito Penal.indb 250

 

capítulo 10 | TIPICIDADE

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278   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

c) Ausência de imputação pela proibição de regresso: mais uma vez a hipótese é reconduzível à noção de papéis sociais. A cooperação em ato ilícito de terceiro

(ainda que esse ato seja sabido e até querido) não tem como imputar­‑se objetivamente se não resultou da defraudação das expectativas relacionadas ao agente naquela determinada situação.

Exemplos: Um devedor paga sua dívida e o credor compra, com este dinheiro uma arma, e mata uma pessoa; ou um padeiro vende pão a um sujeito que, após envenená­‑lo, com ele mata sua esposa. Segundo Jakobs, não haverá imputação objetiva (antes mesmo que qualquer consideração subjetiva a respeito do dolo), ou seja, ainda que tanto o devedor quanto o padeiro tivessem pleno conhecimento do plano criminoso do credor ou do comprador de pães, não há imputação, já que nenhum deles defraudou a expectativa relacionada ao seu papel social naquela inter­‑relação (o que se espera de um “devedor” é que pague; o que se espera de um “padeiro” é que venda pães) (Paulo César Busato, Fatos e mitos sobre a imputação objetiva, p. 114). d) Ausência de imputação pela capacidade da vítima: trata­‑se de critério similar ao que Roxin designa como “alcance do tipo” e engloba tanto as situações em que a ação é realizada pela própria vítima quanto as situações em que são realizadas por terceiro com o consentimento da vítima (Paulo César Busato, Fatos e mitos sobre a imputação objetiva, p. 116).

 

TIPICIDADE CULPOSA

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298   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

c­ onglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas do seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada” (Manual de direito penal brasileiro, p. 485).

10.2.5 Tipicidade direta e indireta a) Tipicidade por subordinação direta ou imediata: a conduta encaixa­‑se perfeitamente à moldura típica constante da Parte Especial do Código Penal (ou de lei especial). b) Tipicidade por subordinação indireta ou mediata: o ajustamento da conduta à moldura típica necessita da intervenção de uma regra de extensão da figura típica, constante na Parte Geral do Código Penal. Ou seja, a conduta não se adéqua diretamente ao tipo. É necessário que, entre a conduta e o tipo incriminador, interponha­‑se uma regra de extensão que alargue a moldura típica, formando­‑se assim uma nova figura que possa então abarcar o fato concreto.

 

capítulo 12 | ERRO DE TIPO

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324   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

pode ser intencional, desde que tenha como finalidade última permitir a realização da subtração patrimonial. Nesse caso, o latrocínio é crime exclusivamente doloso. Já quando a morte não for desejada (embora fosse previsível), haverá latrocínio preterdoloso. Em suma, o latrocínio é exemplo de crime qualificado pelo resultado que pode ser ou não ser preterdoloso.

Agora, se, por um lado, o resultado agravador não pode ser intencional; de outro, ele também não pode ser imprevisível, sob pena de violação ao princípio da culpabilidade.

Aliás, não é outra a dicção do art. 19 do CP: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.

Significa que, se de uma perspectiva ex ante e do ponto de vista do “homem médio” o resultado se afigurava absolutamente imprevisível, o agente, ainda que tenha praticado o fato inicial doloso do que decorreu diretamente o evento, não pode ser responsabilizado por ele.

 

capítulo 13 | ETAPAS DE REALIZAÇÃO DO DELITO

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346   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

sequer os elementos disponíveis para que lhe fosse cobrada uma atitude ético­‑social­ mente responsável; já quem tinha os conhecimentos todos e mesmo assim não alcançou o sentido ético­‑social da proibição tem uma conduta mais reprovável socialmente.

Com base nesses argumentos, erigiu­‑se a teoria limitada da culpabilidade que distingue, quanto às causas de justificação, o erro sobre os pressupostos fáticos e o erro sobre a existência ou os limites jurídicos da descriminante. O primeiro, equiparado ao erro de tipo incriminador, exclui o dolo; o segundo, equiparado ao erro de proibição, exclui a culpabilidade.

Maior desenvolvimento da matéria, no entanto, será realizado, como dito, no capítulo referente à ilicitude.

Book Manual de Direito Penal.indb 346

21/01/2020 16:50:13

capítulo 13

ETAPAS DE REALIZAÇÃO DO DELITO

Nos capítulos anteriores foi examinada a tipicidade, com os elementos que lhe são próprios. A realização integral do tipo objetivo chama­‑se “consumação”. Contudo, é possível que o tipo objetivo tenha sido apenas parcialmente realizado. Sendo esse o caso, qual a consequência para a tipicidade? Em outras palavras, como se enquadra tipicamente a conduta de quem, preenchendo o tipo subjetivo, só realiza parcialmente o tipo objetivo? É a pergunta à qual o presente tema busca dar resposta.

 

capítulo 14 | ILICITU DE OU ANTIJURIDICIDADE

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Book Manual de Direito Penal.indb 368

21/01/2020 16:50:14

capítulo 14

ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

14.1  CONCEITO DE ILICITUDE

É a relação de contrariedade, oposição ou antagonismo entre a conduta típica e o ordenamento jurídico.

14.2 �DISTINÇÕES: ILICITUDE/ANTIJURIDICIDADE/

ANTINORMATIVIDADE/INJUSTO a) Ilicitude ou antijuridicidade: são habitualmente tratados como termos sinônimos. O Código Penal brasileiro, a partir da reforma de 1984 e seguindo a orientação do então ministro Assis Toledo, passou a empregar o termo ilicitude, abandonando a expressão “antijuridicidade” utilizada na versão original do Código de 1940, sob o argumento de que os delitos sem dúvida são fatos jurídicos, e, portanto, não tem sentido classificá­‑los como antijurídicos, mas como fatos jurídicos pertencentes

à categoria dos atos ilícitos. b) Antinormatividade: o conceito de antinormatividade é desenvolvido por Zaffaroni e relaciona-se à sua ideia de tipicidade conglobante, já explicado em capítulo anterior. Para retornar brevemente o raciocínio, a tese do mestre argentino é de que a criação dos tipos penais segue o seguinte esquema: o legislador inicialmente elege os bens que deseja tutelar, por exemplo a “vida”, o “patrimônio” ou a “liberdade”. Uma vez eleitos, a tutela se traduz em uma norma de proteção a esse bem, por exemplo

 

capítulo 15 | EXCLUDENTES DE ILICITUDE EM ESPÉCIE

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384   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

implica que o crime doloso seja apenado a título de culpa (chamada, correntemente, de imprópria). Finalizando, a dita culpa imprópria nada mais é do que um crime doloso, e não é por outra razão que se compatibiliza, por exemplo, com a figura da tentativa (Cezar Roberto Bitencourt, Erro de tipo e erro de proibição, p. 113).

Interessante consignar nesse ponto a opinião de Zaffaroni e Pierangeli, que, partidários da teoria extrema da culpabilidade, ventilam outra explicação para o tratamento do erro de tipo permissivo no Brasil: “o tratamento privilegiado da ‘justificação putativa’ vencível é uma cobertura de lenidade e impunidade para os agentes do Estado. A maioria dos casos de erros vencíveis na forma de ‘eximentes putativas’ é protagonizada pelo pessoal armado dos corpos de segurança do Estado que atuam contra civis, suspeitos ou não. É óbvio que, em face do texto legal, devemos respeitar o princípio da legalidade e atenuar a pena, ou prescindir dela, da forma como a lei estabelece, mas conosco fica a dúvida sobre não ser este insuportável privilégio uma violação de Direitos Humanos, pela insuficiente tutela da vida humana” (Manual de direito penal brasileiro, p. 611).

 

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