Teoria Geral Do Processo - 5ª Edição de 2020

Autor(es): Rennan Thamay
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Data de fechamento: 18/10/2019 - José Maria Rosa Tesheiner e Rennan Thamay apresentam “Teoria Geral do Processo”, trata-se de um clássico encontrando-se com o contemporâneo em uma combinação que resulta na edição de uma obra magnífica e totalmente atualizada.Os autores abordam todos os temas clássico da Teoria Geral do Processo, como jurisdição, ação e condições, pressupostos, nulidades, sentença, coisa julgada, assim como temas ligados ao neoprocessualismo, com uma visão crítica dos princípios que norteiam o processo, tutela coletiva, processos objetivos e a judicialização da política. O leitor vai encontrar além do conteúdo teórico, dois vídeos por capítulo. O primeiro, voltado a um tema específico daquele tópico e, o segundo, no qual será abordado um precedente judicial relevante relacionado ao assunto, dessa forma poderá aprofundar o seu estudo de maneira mais dinâmica.

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Apresentação

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Os conceitos fundamentais e principais institutos da Teoria Geral do

Processo são revisitados pelo neoconstitucionalismo, o que contribui para uma perspectiva extremamente atual da matéria. Outro aspecto que mereceu a consideração dos autores diz respeito ao leque de temas abordados.

Ao lado das questões tradicionais, como a jurisdição, a competência, a ação e o processo, a obra trata com maior profundidade alguns assuntos de extrema importância, como as nulidades no processo, os vícios rescisórios e transrescisórios, a preclusão, a coisa julgada e a tutela coletiva de direitos.

O primeiro autor, José Maria Rosa Tesheiner, dispensa apresentações.

É conhecido – e renomado – por suas consagradas obras e pela atuação notável no âmbito jurídico, seja como advogado – foi Consultor-Geral do

Estado do Rio Grande do Sul –, como desembargador – cargo que exerceu no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – ou, principalmente, como professor – carreira que segue há mais de trinta anos: primeiro, na

 

Posfácio

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  Posfácio

Com honra recebi a distinção de posfaciar a terceira edição da obra de José Maria Rosa Tesheiner e Rennan Thamay, Teoria Geral do Processo.

Sem deixar de lado temas clássicos para a Teoria Geral do Processo, como jurisdição, ação e suas teorias e condições, pressupostos e nulidades processuais, sentença e coisa julgada, a presente obra traz temas ligados ao neoprocessualismo, como uma visão crítica dos princípios que norteiam o processo, a tutela coletiva, os processos objetivos e a judicialização da política.

O direito processual constitucional, método particular de análise dos institutos de direito processual a partir dos princípios, garantias e regramentos da Constituição Federal, perpassa por toda a obra, o que lhe confere atualidade e importância.

O Código de Processo Civil de 2015 e a importância da jurisprudência que vem a ele umbilicalmente ligada não foram deixados de lado pelos autores.

 

Sumário

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Rennan Thamay integra a nova geração de processualistas. É Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa e Doutor pela PUC-RS e pela Università degli Studi di Pavia. Advogado competente, professor da FADISP e membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal.

O livro que ora vem à lume é resultado da sinergia havida entre os autores e constitui obra de indispensável presença na biblioteca de estudantes, profissionais e estudiosos do Direito Processual.

São Paulo, junho de 2017.

Paulo Henrique dos Santos Lucon

Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

Professor, Livre-Docente, Doutor e Mestre na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

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  Sumário

Agradecimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 

Capítulo I: Noções Introdutórias

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capítulo

I

Noções Introdutórias

A experiência inglesa, recolhida e sistematizada por Montesquieu, e as revoluções americana (1776) e francesa (1789) romperam o núcleo do poder político implantando o princípio da separação dos Poderes1. Em vez de um centro único, rei, os três Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Ao Poder Legislativo atribuiu-se a função de elaboração das leis, normas gerais e abstratas; ao Executivo, a administração do

Estado; ao Judiciário, a jurisdição.

Nessa linha de pensamento, o art. 2º da Constituição de 1988: “São

Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário”.

A Constituição2 refere-se também a três tipos de processo: o legislativo (art. 5º e s.), o administrativo (arts. 5º, LV, e 41, § 1º) e o judicial

(arts. 5º, LV, e 184, § 3º).

1 Sobre a separação dos poderes e sua estrutura, deve-se conferir GIRONS, A. Saint. Manuel de droit constitutionnel. Paris: L. Larose et Forgel Libraires-Editeurs, 1885. p. 80 e s; CORONADO, Mariano. Elementos de derecho constitucional mexicano. 2. ed. Guadalajara: Escuela de artes e ofícios del Estado, 1899. p. 106.

 

Capítulo II: Poder Judiciário

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minar-se da ciência jurídica a expressão ônus da prova em sentido subjetivo, substituindo-a por direito formativo à produção de provas, tanto mais que a ciência processual nunca conseguiu explicar bem como é que ao autor incumbe não só provar os fatos constitutivos como também produzir a contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo réu.

Uma dificuldade permanece para a prevalência da expressão direito formativo: é que não poucos juristas lhe negam a qualidade de direito subjetivo. Por isso tudo preferimos falar em estado de poder e sujeição, que abrange não só as ideias de ônus em sentido subjetivo ou direito formativo como, ainda, as meras faculdades, sempre que seu exercício se reflita sobre outro.

Saliente-se, apenas, que a palavra sujeição não tem necessariamente sentido desagradável, como bem sabem os enamorados. Quem propõe contrato sujeita o destinatário da oferta. Modifica‑lhe a situação jurídica, outorgando‑lhe um poder que antes não tinha: o poder de constituir relação jurídica, mediante a aceitação. O sujeito passivo do ato sofre a ação do sujeito ativo, o que, todavia, pode ser bom para ele, se a oferta

 

Capítulo III: Organização Judiciária

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obediência, ainda que em nome da justiça, porque sua liberdade submete os jurisdicionados ao arbítrio e aos caprichos de sua autoridade.

Pode o juiz, em especiais circunstâncias, pôr entre parênteses alguma norma aparentemente jurídica. Deve, porém, fidelidade ao sistema jurídico que o constituiu, sob pena de trair a missão que lhe foi confiada.

Não se prega uma submissão tola, nem cega, mas uma obediência inteligente e voluntária, mais aceita como necessidade social que imposta por coerção autoritária.

Se desaparece o dever de obedecer, em consciência, tudo se reduz a um jogo de força. Mandam os mais fortes, submetem-se os vencidos e, ao termo de tudo, não se tem nem lei, nem direito, nem justiça, mas violência, arbítrio e arrogância.

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Capítulo IV: Uma Visão Crítica dos Princípios Processuais

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capítulo

IV

Uma Visão Crítica dos Princípios Processuais

Os princípios processuais constituem um conjunto de ideias, inter‑relacionadas e interdependentes, que expressam a visão que um povo, como comunidade jurídica, tem do processo.

A Constituição brasileira refere, como princípios fundamentais do processo, os da inafastabilidade do Poder Judiciário, do juiz natural, da imparcialidade, da ação, do contraditório, da publicidade, da licitude das provas, da persuasão racional, do devido processo legal, da representação por advogado, do controle hierárquico, da fundamentação, dentre outros.

Deixamos, assim, de lado, princípios como o da oralidade, da economia e da instrumentalidade das formas, de valor meramente técnico e, por isso mesmo, secundários.

Esses princípios são verdadeiramente fundamentais, motivo por que nós os absorvemos da mesma forma que respiramos o ar que nos circunda. Daí a dificuldade de qualquer crítica. Apresentam-se como postulados, não necessariamente evidentes, nem demonstráveis, mas que precisam ser aceitos, como condição para se operar no sistema. Atacá-los implica atrair, sobre si, os raios da ira da comunidade jurídica.

 

Capítulo V: Jurisdição

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capítulo

V

Jurisdição

1. O CONCEITO DE JURISDIÇÃO

Tem-se procurado definir a atividade jurisdicional contrapondo‑a, de um lado, à atividade legislativa do Poder Legislativo e, de outro, à atividade administrativa, própria do Poder Executivo. Nessa linha de pensamento, todo ato estatal de exercício de poder classificar-se-á como legislativo, administrativo ou jurisdicional. Não há quarta espécie.

Várias têm sido as tentativas de conceituar a jurisdição. Nenhuma é imune à crítica: a)  caracterizada a jurisdição como atividade de aplicação de sanções, ficam fora as sentenças declaratórias; b)  dito que importa em atividade de julgamento, sobra a execução; c)  apontada a coisa julgada como nota diferenciadora, restam excluídas a execução e a tutela provisória; d)  exigida a presença de um juiz, órgão do Estado, fica sem explicação o juízo arbitral (Observe-se, entretanto, que não tem sentido incluir-se o juízo arbitral, atividade privada, em uma divisão das funções do Estado); e)  exigindo-se que o juiz seja órgão do Poder Judiciário, desconsidera-se o processo de impeachment;

 

Capítulo VI: As Teorias da Ação

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tência de medidas cautelares de jurisdição voluntária, como a liminar de suspensão de tutela. Podemos, então, traçar o seguinte esquema: cognição

JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

(tutela de direitos subjetivos, públicos ou privados; tutela de interesses públicos, mediante ação)

execução

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

(tutela de interesses privados)

cautela

(tutela provisória)

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capítulo

VI

As Teorias da Ação

Numerosas teorias têm procurado explicar o que é a ação, sua essência e sua natureza jurídica. Destacam-se: a)  a teoria civilista; b)  a teoria do direito abstrato de agir; c)  a teoria do direito concreto de agir; d)  a teoria de Liebman.

 

Capítulo VII: Condições da Ação

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dendo ou não revestir a qualidade de um direito abstrato. É que, ao propor ação penal, o Ministério Público não defende interesse seu, nem sequer do Estado enquanto pessoa jurídica, mas age no interesse impessoal e difuso da sociedade. Exerce, pois, uma função, não um direito subjetivo.

Direito subjetivo é um poder, concedido a alguém, pelo ordenamento jurídico, para a realização de um interesse seu. Distingue-se da função, que também importa na atribuição de um poder a uma pessoa, mas para a realização de um interesse superior ou, de qualquer maneira, alheio. “As potestades, precisamente porque tutelam um interesse que não é do titular, constituem funções onde não só existem deveres ligados ao poder, o que acontece também nos direitos subjetivos, mas onde, além disso, o próprio exercício do poder está vinculado em muitos aspectos. Daqui uma série de características que permitem distinguir as potestades dos direitos subjetivos e que são especialmente evidentes nas potestades familiares.”14

 

Capítulo VIII: Pressupostos Processuais

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capítulo

VIII

Pressupostos Processuais

Deve-se a Bülow a ideia de pressupostos processuais. Ele demonstrou que, no direito romano, não havia exceções processuais. A exceção era sempre substancial, isto é, defesa de mérito indireta. E argumentava: exceção implica ter o excipiente o ônus de alegar e provar o seu fundamento. Absurda, pois, a teoria das exceções processuais (então adotada) que, por coerência, deveria levar a negar-se ao juiz o poder de declarar, de ofício, por exemplo, a sua própria incompetência. Em substituição à teoria das exceções, lançou a dos pressupostos processuais1.

O art. 485, IV, do CPC estabelece que o juiz não resolverá o mérito quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, e seu § 3º dispõe que o juiz conhecerá de ofício da matéria constante do inciso IV, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, tratando dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Vê-se, pois, que não são pressupostos processuais as exceções processuais, ou seja, os obstáculos que somente a parte pode opor à prolação da sentença de mérito, deles não podendo o juiz conhecer de ofício. São, por conseguinte, exceções processuais, e não pressu-

 

Capítulo IX: Os Planos da Existência, Validade e Eficácia

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A inépcia da petição inicial pode também ser alegada pelo réu na contestação (CPC, art. 337, IV), arguindo falta de pedido ou de causa de pedir, ou insuficiência na descrição dos fatos, a dificultar ou mesmo impossibilitar a defesa, caso em que o juiz determinará a emenda da inicial

(art. 321 do CPC), sob pena de extinção do processo.

Sendo emendada a inicial, o juiz restituirá ao réu o prazo para oferecer contestação, determinando sua intimação. Não há necessidade de renovar-se a citação.

O princípio da sanação atua também no caso de pedidos incompatíveis, devendo o juiz determinar que o autor emende a inicial, optando por um deles.

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capítulo

 

Capítulo X: Das Nulidades em Geral

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capítulo

X

Das Nulidades em Geral

Assim como, no Direito Civil, a teoria das nulidades1 matrimoniais diverge da teoria das nulidades2 dos negócios jurídicos, no campo do processo, temos uma teoria dos atos viciados, em processo pendente, e outra, dos vícios3 da sentença, em processo findo, isto é, transitada em julgado.

Iniciamos pelo estudo da primeira, observando, desde logo, haver, no Brasil, várias doutrinas a respeito das nulidades4 processuais, com diversidade de soluções5 e de terminologia.

Efetivamente, isso pode fazer que se chegue a diferentes soluções para as questões que envolvam as nulidades, partindo de matrizes conceituais diferentes, mas que, na prática, muitas vezes com igual resultado.

 

Capítulo XI: Das Nulidades em Espécie

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capítulo

XI

Das Nulidades em Espécie

1. CITAÇÃO

O art. 238 do CPC define a citação como o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Nos termos do art. 246, a citação é feita pelo correio; por oficial de justiça; pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório; por edital; por meio eletrônico, conforme regulado em lei.

A citação é feita pelo correio para qualquer comarca do país, exceto:

I – nas ações de estado, observado o disposto no art. 695, § 3º; II – quando o citando for incapaz; III – quando o citando for pessoa de direito público; IV – quando o citando residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; V – quando o autor, justificadamente, a requerer de outra forma (art. 247).

A citação é feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses previstas no Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio

 

Capítulo XII: Sentença

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17.7 Prescrição

É nula a sentença que, em processo de execução, acolhe incidentemente, sem observância do contraditório, preliminar de prescrição da execução, extinguindo-a.

17.8 Obrigação de fazer

A execução de obrigação inicia-se pela citação do executado para satisfazê-la no prazo designado pelo juiz, se outro não estiver determinado no título executivo (CPC, art. 815).

Descumprido o preceito, incide a regra do art. 816 do CPC. É lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converte em indenização. O valor das perdas e danos é apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa (CPC, art. 816, parágrafo único).

Há nulidade, se iniciada desde logo a execução como de quantia certa.

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Capítulo XIII: Preclusão e Coisa Julgada

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ção se realizar no mesmo processo, assunto confiado à técnica processual, não transforma todas as sentenças em executivas).”28

Sentença mandamental: “O mandado, incrustado no núcleo de eficácias da sentença, irradia efeitos bem discerníveis no campo executivo: primeiro, a estatalidade imanente, tutelada através de medida coercitiva contra a pessoa do sujeito passivo; ademais, o ato executivo ocorre ulteriormente ao provimento, porém dentro da mesma estrutura

(‘processo’)”29. Note-se que essa eficácia, de maneira semelhante à condenatória, está orientada à transformação material – prática – da realidade. Mas, diversamente, o destinatário dos mecanismos executivos é não patrimonial, mas pessoal e infungível, exigindo, para a efetividade da realização da tutela executiva, meios de alta densidade de estatalidade

– ordem com imperium – e medidas coercitivas. É, pois, eficácia afeta à transformação material estatal e pessoalmente orientada.

 

Capítulo XIV: Efeitos do Trânsito em Julgado sobre os Vícios Processuais

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No caso específico da execução embargada, temos que não ocorre a denominada “preclusão pro judicato”. Humberto Theodoro Júnior bem observa que “Não é admissível, com base no simples silêncio da Lei, e sem um argumento sólido de direito, afirmar que o mero fato do encerramento da execução, sem que o devedor tenha oposto embargos, seja causador de efeitos jurídicos análogos aos que provêm da sentença de mérito transitada em julgado, com efetivo acertamento positivo do direito do credor”60.

Não se revogará, no entanto, a arrematação de bem penhorado, feita por terceiro, ainda que injusta a execução não embargada61.

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60 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 1978. p. 477.

61 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 1978. p. 478.

 

Capítulo XV: Jurisdição e Tutela Coletiva

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capítulo

XV

Jurisdição e Tutela Coletiva

1. Introdução

O processo civil foi recentemente enriquecido com institutos apropriados à tutela coletiva de direitos e à tutela de interesses difusos, apartados do modelo tradicional, marcadamente individualista. Há ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos e ações prepostas à tutela de interesses difusos ou coletivos stricto sensu. Não se trata de um novo ramo do Direito, mas de um novo capítulo do Direito Processual

Civil. Há normas comuns e normas diferenciadas1. Claro, os princípios constitucionais do processo são invocáveis.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece:

 

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