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Curso de Direito Constitucional - 6ª edição de 2019

Autor(es): Clever Vasconcelos
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O Curso de Direito Constitucional é um livro completo, que traduz o meio mais prático de um estudo eficaz para graduação, exames da OAB e concursos públicos. Ao final de cada capítulo há um resumo dos pontos e a obra está atualizada até a Emenda Constitucional n.99/2017.

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CAPÍTULO 1 - CONSTITUCIONALISMO

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capítulo

1

CONSTITUCIONALISMO

1.1 CONCEITO

O constitucionalismo é um movimento político e jurídico que tem por escopo instituir o regime constitucional em determinado país. Este tipo de regime corresponde a um conjunto de ideias e pensamentos políticos, sociais e culturais que visa ilidir a arbitrariedade promovida pelos detentores do poder contra a sociedade, limitando desta forma a atuação do Estado e conferindo ao povo a titularidade do poder. Com efeito, não devemos confundir com o conceito de Estado Democrático de Direito, que é o regime pelo qual todos estão submetidos à força das leis, que representam a vontade da maioria e que respeitam as minorias.

Nos dizeres de Luís Roberto Barroso, “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ela passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus destinatários”.1

 

1.1 CONCEITO

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capítulo

1

CONSTITUCIONALISMO

1.1 CONCEITO

O constitucionalismo é um movimento político e jurídico que tem por escopo instituir o regime constitucional em determinado país. Este tipo de regime corresponde a um conjunto de ideias e pensamentos políticos, sociais e culturais que visa ilidir a arbitrariedade promovida pelos detentores do poder contra a sociedade, limitando desta forma a atuação do Estado e conferindo ao povo a titularidade do poder. Com efeito, não devemos confundir com o conceito de Estado Democrático de Direito, que é o regime pelo qual todos estão submetidos à força das leis, que representam a vontade da maioria e que respeitam as minorias.

Nos dizeres de Luís Roberto Barroso, “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ela passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus destinatários”.1

 

1.2 BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS

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capítulo

1

CONSTITUCIONALISMO

1.1 CONCEITO

O constitucionalismo é um movimento político e jurídico que tem por escopo instituir o regime constitucional em determinado país. Este tipo de regime corresponde a um conjunto de ideias e pensamentos políticos, sociais e culturais que visa ilidir a arbitrariedade promovida pelos detentores do poder contra a sociedade, limitando desta forma a atuação do Estado e conferindo ao povo a titularidade do poder. Com efeito, não devemos confundir com o conceito de Estado Democrático de Direito, que é o regime pelo qual todos estão submetidos à força das leis, que representam a vontade da maioria e que respeitam as minorias.

Nos dizeres de Luís Roberto Barroso, “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ela passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus destinatários”.1

 

CAPÍTULO 2 - TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

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capítulo

2

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

A Teoria da Constituição sob o aspecto jurídico, político e filosófico se deve aos doutrinadores alemães. Sua formação e autonomia decorreram da preocupação de se chegar a um conceito substantivo de Constituição. Ela examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do Direito Constitucional, ocupando-se em estudar os diversos conceitos de Constituição, o Poder Constituinte e a legitimidade da

Constituição; a reforma constitucional; os direitos fundamentais e a separação de poderes como elementos característicos do Estado de Direito, entre outros.

2.1 

Direito Constitucional e a constituição

O Direito Constitucional está posicionado dentro do Direito Público Interno, sendo um dos seus ramos autônomos, trabalhando não apenas com os Direitos Fundamentais, mas também com o funcionamento e a organização do Estado, bem como a articulação de seus elementos primários e o estabelecimento das bases da estrutura política constitucional.

 

CAPÍTULO 3 - INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

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capítulo

3

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

3.1 CONCEITO

Interpretar nada mais é do que a atividade intelectual que busca entender por completo determinado sinal linguístico, encontrando dessa forma o seu real significado e alcance. Por conseguinte, graças à interpretação é possível explicar determinada ideia de vários jeitos.

A interpretação constitucional, por sua vez, consiste no trabalho intelectual que tem a finalidade de tornar possível a aplicação de enunciados normativos, abstratos e gerais, a situações da vida, particulares e concretas. Envolve um conjunto de métodos desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas filosóficas, metodológicas e epistemológicas diferentes, mas, em geral, reciprocamente, complementares.

Em outras palavras, “a interpretação constitucional é conceituada como atividade intelectual de revelação do sentido, alcance e conteúdo de determinada norma constitucional, por meio de regras e princípios de hermenêutica jurídica, com o fim de fazê-la incidir sobre o conceito de um fato, de acordo com a capacidade expressiva do texto da Constituição”.1

 

1.3 FASES DO CONSTITUCIONALISMO

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38   CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.3 

FASES DO CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições, dando-se em quatro fases, a saber:

1. Fase Liberal-centralizadora: corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra

Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, publicada em 1857.

Refletiu-se na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824; deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A

Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

2. Fase Republicana: dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

 

CAPÍTULO 4 - PODER CONSTITUINTE

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PODER CONSTITUINTE

4.1 CONCEITO

O poder constituinte se traduz na vontade política de um povo, ou para alguns de uma nação, que se expressa por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte formada extraordinariamente e que atuará de forma soberana e suprema com o fito de constituir uma nova ordem jurídica estatal.

E é por meio dessa assembleia especialíssima que nasce a Constituição Federal, considerada a lei maior do Estado e a responsável por regular o poder, a forma de governo, definir os representantes do povo e discernir sobre os assuntos de Estado.

4.2 TITULARIDADE

“Titular” é uma palavra que remonta ao latim “titulus” e substantivamente tem duas acepções: em sentido amplo, significa que a pessoa tem ou possui um título sobre alguma coisa, ao passo que, em um sentido mais estrito e tecnicamente jurídico, preceitua que titular é tão somente o sujeito ativo de um direito ou credor de uma obrigação.

“Portanto, o debate acerca da titularidade do poder constituinte, na teoria constitucional, não tem por objeto a descrição da força material que o exerce, mas a sua valoração ética. Trata-se de uma discussão acerca da legitimidade do poder, o que significa, em última análise, definir em quem repousa a soberania. Ao contrário dos atos infraconstitucionais e infralegais, que se sujeitam a um controle de validade em face da Constituição e das leis, a atuação do poder constituinte não é limitada pela ordem jurídica preexistente. Diante disso, só é possível aferir se ele é legítimo ou não, vale dizer, se corresponde aos valores civilizatórios e às aspirações de justiça, segurança e bem-estar da coletividade política.”1

 

1.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1988

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38   CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.3 

FASES DO CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições, dando-se em quatro fases, a saber:

1. Fase Liberal-centralizadora: corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra

Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, publicada em 1857.

Refletiu-se na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824; deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A

Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

2. Fase Republicana: dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

 

1.5 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO UADI LAMMÊGO BULOS

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40   CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável; do art. 227, impondo

à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade; do art. 230, enunciando que o amparo às pessoas idosas deve assegurar sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Não menos importante é o fato de que ressurge do princípio da igualdade o constitucionalismo econômico e social, residindo o grande dilema de que padece a formulação liberal do princípio da isonomia na impotência que apresenta para reduzir ou eliminar as desigualdades materiais entre os homens, eis que, sendo tal feição do princípio destituída de conteúdo concreto, seu elemento teleológico cinge-se a exigir igual tratamento normativo para todos quantos estejam na mesma situação de fato, nada aduzindo acerca do grau de justiça e moralidade das relações humanas no contexto social.

 

CAPÍTULO 5 - APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

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capítulo

5

APLICABILIDADE DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS

5.1 classificação

“As Normas jurídicas são o objeto do Direito, a forma pela qual ele se expressa.

Normas jurídicas são prescrições, mandamentos, determinações que, idealmente, destinam-se a introduzir a ordem e a justiça na vida social. Dentre suas características encontra-se a imperatividade e a garantia. Imperatividade traduz-se no caráter obrigatório da norma e no consequente dever jurídico, imposto a seus destinatários, de se submeterem a ela. A garantia importa na existência de mecanismos institucionais e jurídicos aptos a assegurar o cumprimento da norma ou a impor consequências em razão do seu cumprimento. A criação do Direito – e, ipso facto, das normas jurídicas – pode dar-se por repetição ou por decisão. No primeiro caso estar-se-á diante do costume, da criação de uma norma em razão de uma prática reiterada. No segundo, haverá um ato de vontade, individual ou coletivo, inovando na ordem jurídica. A lei é o exemplo típico dessa hipótese. Situação intermediária entre a repetição e a decisão é a da criação do Direito pela jurisprudência.”1

 

CAPÍTULO 6 - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

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capítulo

6

DOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS

6.1 histórico

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu Título II, trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, tema de grande relevância quando se estuda a

Constituição.

É certo que a sistematização dos direitos fundamentais coincidiu com o constitucionalismo moderno, à época das revoluções norte-americana e francesa. Mas cumpre dizer que, bem antes disso, os direitos fundamentais já iniciavam a sua jornada com a declaração da Magna Carta de 1215, que, conforme visto no Capítulo 1, item 1.2, que trata do “Constitucionalismo”, limitou o poder dos Reis na Inglaterra, obrigando-os a se curvarem ao império da lei, possibilitando o surgimento do constitucionalismo.

Posteriormente, ainda na Inglaterra, fora confeccionada a Declaração Inglesa de

Direitos de 1689, conhecida como Bill of Rights, uma proposta de Lei de grande valor histórico que representa um avanço sem precedentes para os cidadãos. Entre outras coisas, seu texto previa o direito de petição dos súditos para o rei, eleições livres ao parlamento, liberdade de expressão, e debates ou procedimento no Parlamento.

 

1.6 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO JOSÉ GOMES CANOTILHO

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40   CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável; do art. 227, impondo

à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade; do art. 230, enunciando que o amparo às pessoas idosas deve assegurar sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Não menos importante é o fato de que ressurge do princípio da igualdade o constitucionalismo econômico e social, residindo o grande dilema de que padece a formulação liberal do princípio da isonomia na impotência que apresenta para reduzir ou eliminar as desigualdades materiais entre os homens, eis que, sendo tal feição do princípio destituída de conteúdo concreto, seu elemento teleológico cinge-se a exigir igual tratamento normativo para todos quantos estejam na mesma situação de fato, nada aduzindo acerca do grau de justiça e moralidade das relações humanas no contexto social.

 

1.7 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO NORBERTO BOBBIO

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Capítulo 1 | Constitucionalismo    41

tica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa outra acepção – histórico-descritiva – fala-se em constitucionalismo moderno (que pretende opor-se ao constitucionalismo antigo) para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.

1.7 

CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO NORBERTO BOBBIO

Na visão de Norberto Bobbio (1986), todos os Estados – portanto, também os absolutistas do século XVII e os totalitários do século XX – têm uma Constituição, uma vez que existe sempre, tácita ou expressa, uma norma básica que confere o poder soberano de império; que se imponham depois limites a essa soberania ou que seu exercício seja repartido por diversos órgãos pouco importa: ubi societas, ibi ius. Seria, assim, função do constitucionalismo traçar os princípios ideológicos, a base de toda a Constituição e da sua organização interna. Todavia, dado que a ciência não se pode limitar a afirmar tautologias, para ordenar seu material empírico é preciso lançar mão das classificações e tipologias; apresenta-se assim, de novo, o problema da distinção entre as diversas Constituições e, com isso, reintroduzem-se os juízos de valor que os critérios de distinção pressupõem.

 

CAPÍTULO 7 - DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

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capítulo

7

DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

E COLETIVOS

7.1 introdução

Nos últimos anos houve uma transformação estrutural da sociedade, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, passando a lei por mutações conforme a realidade e a transformação social. Assim, para realizar a devida adequação, deve ser criada uma nova disposição, uma mudança axiológica por parte do Constituinte na proteção desses direitos.

Pode-se afirmar, portanto, que a Constituição de 1988, em comparação com as anteriores, demonstrou uma grande preocupação com a construção dos direitos e garantias, procurando destacá-los e ampliá-los, acabando por constitucionalizar o direito privado, sendo que a dignidade da pessoa humana passou a ser o princípio, o vetor principal de todo o ordenamento jurídico em nossa realidade social e jurídica dos tempos atuais.

Nas palavras de José Afonso da Silva: “os direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, especialmente) costuma englobá-los na concepção de liberdade-autonomia”.1

 

1.8 ÁRVORE JURÍDICA

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44   CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.8 

Árvore jurídica

O constitucionalismo possui dois significados diferentes: “em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em

Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio”.

UADI LAMMÊGO BULOS a) Fase Liberal-social:

• Constituição de 1946;

• Constituição de 1988.

* Nas Constituições de 1967/1969

– Ocorreu o retorno ao modelo estatizante e centralizador. b) Fase Autoritária: Esta fase é inaugurada pela Constituição de 1937;

é baseada na Constituição polonesa de 1935; é marcada pelo autoritarismo. c) Fase Republicana: Dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891. Surgem novos e jovens pensadores que procuram substituir o direito pela sociologia e economia, vendo com maus olhos o constitucionalismo. d) Fase Liberal-centralizadora: Corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra Direito Público Brasileiro e

 

CAPÍTULO 8 - TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES

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capítulo

8

TUTELA CONSTITUCIONAL

DAS LIBERDADES

As garantias constitucionais são instrumentos destinados à preservação dos direitos relacionados na Constituição Federal; são os chamados “Remédios Constitucionais”.

Todos os seis abaixo são remédios constitucionais; a diferença está no campo de atuação.

8.1 

Habeas Corpus

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Conquanto a expressão “habeas corpus” decorra do latim, formada pelo verbo “habeas”, de “habeo”, que significa “tomar”, e “corpus”, que quer dizer “corpo” em uma tradução livre, significa “tenha o corpo”, transmitindo a ideia de que o indivíduo deve ser levado

à presença do juiz, para que este verifique a existência de alguma coação, com a consequente libertação, se for o caso. O instituto foi desenvolvido na Inglaterra e consagrado na Magna Carta de 1215, sendo mais tarde introduzido nos Estados Unidos, Argentina e Brasil.

 

CAPÍTULO 9 - DIREITOS SOCIAIS

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capítulo

9

DIREITOS SOCIAIS

9.1 

CONCEITO E FINALIDADE

Os direitos sociais se consubstanciam no conjunto de regras fundamentais que disciplina o exercício da soberania dentro de certo Estado, com o fito de concretizar o postulado da igualdade social, fundamento do Estado Democrático de Direito, nos termos do art. 1º, IV, da Constituição Federal.

Com efeito, a finalidade precípua dos direitos sociais é reduzir a desigualdade social, melhorando as condições de vida da pessoa natural, criando mecanismos para que os menos favorecidos sejam auxiliados e protegidos, por meio de investimento estatal e ajuda conjunta da sociedade.

“A ordem social, como a ordem econômica, adquiriu dimensão jurídica a partir do momento em que as constituições passaram a discipliná-la sistematicamente, o que teve início com a Constituição mexicana de 1997. No Brasil, a primeira Constituição a inscrever um título sobre a ordem econômica e social foi a de 1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar, o que continuou nas constituições posteriores.”1

 

2.1 DIREITO CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO

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capítulo

2

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

A Teoria da Constituição sob o aspecto jurídico, político e filosófico se deve aos doutrinadores alemães. Sua formação e autonomia decorreram da preocupação de se chegar a um conceito substantivo de Constituição. Ela examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do Direito Constitucional, ocupando-se em estudar os diversos conceitos de Constituição, o Poder Constituinte e a legitimidade da

Constituição; a reforma constitucional; os direitos fundamentais e a separação de poderes como elementos característicos do Estado de Direito, entre outros.

2.1 

Direito Constitucional e a constituição

O Direito Constitucional está posicionado dentro do Direito Público Interno, sendo um dos seus ramos autônomos, trabalhando não apenas com os Direitos Fundamentais, mas também com o funcionamento e a organização do Estado, bem como a articulação de seus elementos primários e o estabelecimento das bases da estrutura política constitucional.

 

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