Direito de autor

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O objecto desta obra é o Direito de Autor, entendido na sua versão ampla como abrangendo ainda os direitos conexos. O Direito de Autor tem vindo a ser afectado pelo avanço da tecnologia que torna cada vez mais difícil o controlo do autor sobre a exploração da obra. A revolução digital, com a introdução da informática e especialmente as facilidades de difusão da obra através da internet contribuíram para reduzir ainda mais esse controlo. Assiste-se em consequência hoje a uma extraordinária difusão da pirataria, multiplicando- se as utilizações e reproduções não autorizadas das obras intelectuais em termos que causam enorme prejuízo aos autores.
É por isso um desafio essencial aos juristas modernos assegurar na sociedade da informação a defesa dos direitos dos autores. Foi com esse objectivo que procedemos à elaboração desta obra.

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Capítulo I Introdução

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Capítulo I

Introdução

1. O Direito de Autor e os Direitos Conexos

A expressão Direito de Autor pode ser entendida, como é tradicional, em termos objectivos ou subjectivos. Em termos objectivos, ela consiste no ramo de Direito que regula a protecção das obras intelectuais. Em termos subjectivos, ela consiste na permissão normativa de aproveitamento da obra intelectual, que o Direito normalmente reserva ao autor daquela.

Em sentido objectivo, o Direito de Autor regula a protecção das obras intelectuais, enquanto realizações culturais do espírito humano. No entanto, o Direito de Autor não regula a actividade de criação intelectual enquanto tal, mas apenas o seu resultado, ou seja a protecção das obras intelectuais, nomeadamente as obras da literatura, da ciência ou das artes.

Apesar de não serem criações culturais mas antes produtos tecnológicos da sociedade da informação são ainda tutelados pelo direito de autor os programas de computador1.

Em sentido subjectivo, o direito de autor consiste na permissão normativa de aproveitamento da obra intelectual, que a lei atribui ao titular da mesma. O direito de autor não incide assim sobre um bem corpóreo, mas antes sobre um bem de natureza imaterial, o que leva a que corresponda a um exclusivo relativo ao seu aproveitamento. Ao contrário do que sucede nos direitos reais, em que o exclusivo do aproveitamento da coisa corpórea é assegurado pelo controlo fáctico resultante da sua posse, o direito de autor vê o seu exclusivo apenas assegurado pela reserva legal do aprovei Cfr. Manfred Rehbinder, Urheberrecht, 14ª ed., München, Beck, 2006, § 1, nº 2, p. 1.

 

Capítulo II Evolução Histórica do Direito de Autor

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Capítulo II

Evolução Histórica do Direito de Autor

1. A tutela das obras intelectuais na Antiguidade

A evolução histórica do Direito de Autor é complexa7. Na Ásia Menor certas famílias de nómadas reservavam determinadas canções e estórias que reproduziam nas terras que visitavam em espectáculos públicos, considerando-se em virtude de costume não escrito que essas canções e estórias estavam na posse daquelas famílias, pelo que ninguém que pertencesse a outra família as poderia reproduzir, e se o fizesse seria punido como ladrão, sendo a situação equiparada ao roubo de cavalos8.

A poesia oral grega mais antiga assentava na mesma realidade, sendo as recitações efectuadas por companhias de artistas, considerando-se que a posse da obra residia na companhia, sendo a esta reservada essa recitação, que se fazia em determinados espectáculos públicos. A situação alterou-se, porém, com as obras de Homero, que sendo de tal forma extensas que

 Cfr. Visconde de Carnaxide, Tratado da propriedade literária e artística (Direito interno, comparado e internacional), Porto, Renascença Portuguesa, 1918, pp. 21 e ss., Luiz da Cunha

 

Capítulo III Natureza Jurídica do Direito de Autor

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Capítulo III

Natureza Jurídica do Direito de Autor

1. Generalidades

A natureza jurídica do direito de autor foi objecto de disputa intensa, especialmente em virtude de abranger tanto faculdades de natureza patrimonial como de natureza pessoal e da sua inicial associação à propriedade60.

Podemos apontar as seguintes teses relativas ao direito de autor: a) o direito de autor não seria um verdadeiro direito, mas antes um simples privilégio, concedido para a tutela das artes, ciências e letras; b) o direito de autor corresponderia a uma manifestação particular da tutela da personalidade; c) o direito de autor corresponderia a uma forma especial de propriedade; d) o direito de autor seria um direito de exclusivo, incidente sobre um bem incorpóreo;

 Cfr. Ludwig Gieseke, Die geschichtliche Entwicklung des deutschen Urhebersrechtes, Göttigen,

Schwartz, 1957, passim, Fritz Schönherr, “Zur Begriffsbildung im Immaterialgüterrecht” em Paul Brügger (org.), Homo creator. Festschrift für Alois Troller, Basel/Stuttgart, Helbing/

 

Capítulo IV As Fontes do Direito de Autor

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Capítulo IV

As Fontes do Direito de Autor

1. A Constituição e o Direito de Autor

Encontra-se uma regulação do Direito de Autor no art. 42º da Constituição, cujo nº 1, dispõe que “é livre a criação intelectual, artística e científica”, acrescentando o nº 2 que “esta liberdade compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística, incluindo a protecção legal dos direitos de autor”. Esta disposição deve ser interpretada em harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, cujo art. 27º, n º2, reconhece que “todos têm direito à protecção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria”.

Para Gomes Canotilho, a protecção constitucional do Direito de

Autor tem um duplo significado: “(a) o produto da criação cultural (obra de arte, investigação, invenção científica) é considerado como propriedade espiritual do autor; (b) a liberdade de criação cultural protege, mas vestes de direito de comunicação fundamental, todas as formas de mediação comunicativa (livros, figuras, discos, etc.)”91. O autor descobre assim uma dupla dimensão na liberdade autoral, num primeiro plano, a liberdade de criação intelectual e num segundo plano a liberdade de utilização das obras literárias, artísticas e científicas, tuteladas através da concessão de vários direitos de exclusivo, unificados num tronco jurídico básico92.

 

Capítulo V O Objecto do Direito de Autor

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Capítulo V

O Objecto do Direito de Autor

1. A obra intelectual como objecto do direito de autor

O direito de autor tem por objecto as obras intelectuais, mais precisamente as obras literárias e artísticas115. Efectivamente, o direito de autor incide sobre obras, as quais são definidas no artigo 1º como “as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas que, como tais, são protegidas”.

Desta noção resulta que a obra é necessariamente uma criação humana, não sendo objecto de protecção as obras que sejam criadas sem essa intervenção, mesmo que possam ser esteticamente apreciadas. Assim, as paisagens naturais, as obras realizadas por animais116, as obras integralmente criadas por computador117, ou os destroços causados por atentados ou aci Cfr. Alberto de Sá E Mello, Contrato de Direito de Autor, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 71 e ss. e Alexandre Libório Dias Pereira, Direitos de Autor, pp. 379 e ss.

116

 

Capítulo VI A Atribuição do Direito de Autor

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Capítulo VI

A Atribuição do Direito de Autor

1. A noção jurídica de autor

A titularidade do direito de autor está intimamente ligada à determinação da noção jurídica de autor182. Pode dizer-se que o autor é normalmente aquele que criou e é consequentemente titular de um direito sobre um bem específico: a obra literária ou artística183. No entanto, pode suceder que o titular do direito de autor por vezes não seja ou tenha deixado de ser o criador da obra184. Efectivamente, e conforme refere Oliveira Ascensão em sentido jurídico o autor poderá ser:

a) o criador intelectual da obra; b) o titular originário desta; c) o titular actual185.

O art. 11º, que estabelece a regra geral sobre a atribuição do direito de autor, determina que este “pertence ao criador intelectual da obra, salvo

 Sobre a autoria e a titularidade do direito de autor, cfr. Oliveira Ascensão, Direito de

Autor, pp. 105 e ss., e Alexandre Libório Dias Pereira, Direitos de Autor, pp. 435 e ss.

 

Capítulo VII O Conteúdo do Direito de Autor

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Capítulo VII

O Conteúdo do Direito de Autor

1. Generalidades

Conforme nos refere o art. 9º, nº 1, “o direito de autor abrange direitos de natureza patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais”. A expressão “direitos morais” não é, porém, a mais feliz, uma vez que indicia a natureza extrajurídica desses direitos, o que não é o caso, sendo preferível utilizar, por isso, a expressão “direitos pessoais”. Deve, porém, esclarecer-se que estes não se confundem com os direitos de personalidade, uma vez que estão ligados a um acto de criação intelectual e não genericamente à personalidade do autor.

O conteúdo do direito de autor pode assim ser expresso através da enumeração de vários direitos parcelares208, sejam eles de cariz patrimonial ou de cariz pessoal. Os direitos patrimoniais destinam-se a garantir a exploração económica da obra, enquanto que os direitos pessoais se destinam a proteger os aspectos pessoais nela vertidos ou a tutelar a ligação pessoal da obra ao seu autor. Os direitos patrimoniais caracterizam-se consequentemente pela alienabilidade, renunciabilidade e prescritibilidade, enquanto que os direitos pessoais revestem as características da inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade209.

 

Capítulo VIII Os Limites ao Direito de Autor

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Capítulo VIII

Os Limites ao Direito de Autor

1. Generalidades. A regra dos três passos

O direito de autor não é, no entanto, ilimitado, admitindo-se restrições a esse direito, que possibilitam a utilização ou a reprodução da obra por terceiros, em certos casos. A técnica do estabelecimento de excepções e limites ao direito de autor varia consoante estejam em causa os sistemas continentais ou da Common Law. No sistema da Common Law esses limites resultam de cláusulas gerais, como os conceitos de fair use nos EUA e do fair dealing na Inglaterra254. Já nos sistemas continentais, utiliza-se uma enumeração de utilizações permitidas, constantes da lei.

A nível internacional, tem-se vindo a estabelecer um padrão para aferir da admissibilidade de excepções e limites aos direitos de autor, que é conhecido como a regra dos três passos.

De acordo com essa regra, há que tomar em consideração os seguintes três pressupostos, para se poder estabelecer excepções ou limitações aos direitos de autor:

 

Capítulo IX O Exercício do Direito de Autor

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Capítulo IX

O Exercício do Direito de Autor

1. O exercício pessoal ou por intermédio de representante

O art. 72º estabelece que “os poderes relativos à gestão do direito de autor podem ser exercidos pelo seu titular ou por intermédio de representante deste devidamente habilitado”. Admite-se assim, o exercício geral da representação para o direito de autor, nos termos dos arts. 258º e ss. CC. Em princípio a atribuição dos poderes representativos resultará da procuração, nos termos gerais do art. 262º CC, a qual tanto pode dar poderes para exercer os direitos patrimoniais como os direitos morais de autor264. No caso das entidades de gestão colectiva não é, porém, necessária a procuração, resultando a representação da simples qualidade de sócio ou aderente ou de beneficiário dos respectivos serviços (art. 73º, nº 1).

2. A gestão colectiva dos direitos

Conforme se referiu, o autor tem a faculdade de exercer os seus direitos por si próprio ou por outrem (art. 72º). Não é, no entanto, salvo casos excepcionais, como o do escritor, escultor, e arquitecto, o exercício individual dos seus direitos por parte dos autores. Efectivamente, nas obras musicais, teatrais e cinematográficas, o controlo das utilizações possíveis escapa aos meios individuais, o que foi altamente reforçado com os meios de comunicação de massas e as novas tecnologias de comunicação. Ora, não podendo, nestes casos, os autores assegurar individualmente a gestão

 

Capítulo X Vicissitudes do Direito de Autor

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Capítulo X

Vicissitudes do Direito de Autor

1. A aquisição do direito de autor

O direito de autor adquire-se com a exteriorização da obra, não sendo relevante qualquer acto de comunicação da mesma, como a “divulgação, publicação, utilização ou exploração” (art. 1º, nº 3), e sendo reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade

(art. 12º). A mesma regra é expressa no art. 5º, nº 2, da Convenção de Berna, onde se estabelece que “o gozo e o exercício [dos direitos atribuídos aos autores] não estão subordinados a qualquer formalidade”.

Assim, mesmo que outrem tenha registado previamente uma obra intelectual como sua, tal não vai alterar a prioridade na atribuição do direito de autor, que é conferida pela sua exteriorização (cfr. art. 213º). A lei apenas prevê a existência de registo constitutivo em relação ao título de obra não publicada e aos títulos de jornais e outras publicações periódicas (art. 214º).

Um problema que pode surgir – embora seja de verificação rara – na atribuição de direito de autor respeita à questão das coincidências fortuitas na criação, como na hipótese de vários autores criarem simultaneamente a mesma obra, sem que um conheça o trabalho do outro275. Nessa hipótese, caso as obras não tenham autonomia suficiente para se considerar existir

 

Capítulo XI Os Contratos de Direito de Autor

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Capítulo XI

Os Contratos de Direito de Autor

1. O contrato de encomenda de obra intelectual

Já fizemos referência, a propósito da determinação da titularidade do direito de autor, ao contrato de encomenda de obra intelectual287. Consiste este no contrato pelo qual alguém encomenda a outrem uma obra intelectual, obrigando-se este à sua realização contra determinada retribuição. Conforme acima se salientou, os direitos de autor poderão nesse caso ser atribuídos, quer ao criador intelectual, quer ao comitente, consoante o que se tiver convencionado (art. 14º, nº 1). Na falta de convenção, a lei presume que a sua titularidade é do criador intelectual (art. 14º, nº 2).

No caso, porém, de o nome do criador da obra não vir mencionado nesta ou não figurar no local mencionado para o efeito segundo o uso universal, passa a vigorar antes a presunção de que o direito de autor pertence à entidade por conta de quem a obra é feita (art. 14º, nº 3).

A natureza do contrato de encomenda de obra intelectual tem sido objecto de controvérsia na doutrina, principalmente em relação à questão de o mesmo poder ou não ser qualificado como um contrato de empreitada (arts. 1207º e ss. CC)288.

 

Capítulo XII Os Direitos Conexos ao Direito de Autor

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Capítulo XII

Os Direitos Conexos ao Direito de Autor

1. O surgimento dos direitos conexos

Ao lado da protecção concedida ao direito de autor, foram sendo reconhecidos categorias afins de direitos, que receberam nas diversas legislações normalmente a designação de direitos vizinhos e, na legislação portuguesa, a de direitos conexos326. Os direitos conexos pressupõem uma prestação complementar à obra intelectual, que pode consistir na sua execução, na sua produção técnica e industrial ou na sua radiodifusão.

O surgimento do direito de autor funcionou como atribuição de um direito de exclusivo do autor sobre as obras por ele criadas. Essa concepção surge logo com a Revolução Francesa, ao configurar o direito de autor como um direito de propriedade literária e acentuou-se durante o séc.

XIX com o sucessivo reconhecimento do direito de autor. Tal implicou no entanto a desconsideração de outras importantes contribuições para o sucesso da obra, como as prestações dos artistas, anteriomente protegidas por privilégios conferidos ao papel na representação de obra dramática, os quais foram obliterados em função do exclusivo sobre a obra intelectual conferido ao autor327.

 

Capítulo XIII Da Tutela do Direito de Autor e dos Direitos Conexos

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Capítulo XIII

Da Tutela do Direito de Autor e dos Direitos Conexos

1. Generalidades

O direito de autor e os direitos conexos estão sujeitos a meios de tutela especiais, específicos deste ramo de direito. Nos termos do art. 5º, nº 2, daa

Convenção de Berna, os meios de recurso garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos regulam-se exclusivamente pela legislação do país onde a protecção é reclamada. Já a protecção no país de origem da obra

é regulada exclusivamente pela legislação nacional mas, quando o autor não é nacional desse país, terá, por força da Convenção, os mesmos direitos que os autores nacionais (art. 5º, nº 3, CB). Esta remissão para os direitos nacionais tem vindo, no entanto, a mostrar-se insuficiente perante os facto de existirem muitos Estados-Membros com uma tutela insuficiente em termos de direitos autorais. Daí que o Acordo TRIPS tivesse procurado uniformizar o regime da propriedade intelectual à escala global, eliminando na medida do possível as diferenças existentes entre os diversos ordenamentos através da exigência de um nível mínimo de protecção. Infelizmente, no entanto, o Acordo TRIPS também não se mostrou uma meio de tutela suficiente dos direitos de propriedade intelectual, o que levou a uma outra reacção ao nível da Comunidade Europeia.

 

Capítulo XIV As Formalidades Exigidas no Direito de Autor

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Capítulo XIV

As Formalidades Exigidas no Direito de Autor

1. Generalidades

Nos termos do art. 5º, nº 2, da Convenção de Berna, o gozo e o exercício dos direitos de autor não estão subordinados a qualquer formalidade, solução reiterada no nosso ordenamento pelo art. 12º do Código, que estabelece que “o direito de autor é reconhecido, independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade”. Não obstante, a verdade é que por vezes aparece a imposição ao titular do direito de certas formalidades, como seja o registo, o depósito ou a menção da protecção autoral.

Examinemos sucessivamente essas três situações.

2. O registo do direito de autor

2.1. Generalidades

Em ordem a dar publicidade ao direitos de autor, a lei institui um sistema de registo desses mesmos direitos. O regime essencial do registo consta ainda hoje do Regulamento da Propriedade Literária, aprovado pelo Decreto 4114, de 17 de Abril de 1918, que instituiu o sistema de registo da propriedade literária, sendo actualmente o registo da competência da

 

Capítulo XV O Direito de Autor na Sociedade de Informação

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Capítulo XV

O Direito de Autor na Sociedade de Informação

1. Generalidades

A evolução da sociedade de informação implicou um grande incremento da possibilidade de lesão dos direitos de autor. Efectivamente, até meados do séc. XX eram limitadas as possibilidades de cópia das obras, exigindo as mesmas meios dispendiosos como gravadores ou fotocopiadoras, e suportes físicos, como papéis e gravações, o que levava a que a realização ou pelo menos a distribuição das cópias se realizasse em lugares públicos, permitindo algum controlo sobre a reprodução e distribuição de exemplares das obras. Para além disso, a reprodução nunca permitia atingir a qualidade dos originais, o que desincentivava a sua multiplicação.

Com a introdução dos meios digitais, não apenas se multiplicaram as possibilidades de reprodução das obras protegidas (livros, filmes, músicas, imagens, fotografias) que passou a ser possível sem qualquer limitação a partir do momento em que estes são digitalizados, como também aumentou consideravelmente a qualidade das cópias produzidas, que se tornam indistinguíveis dos respectivos originais. Para além disso, a difusão da internet multiplicou consideravelmente as possibilidades de publicação e distribuição da obra, podendo a mesma ser incluída em sítios da internet, ser disponibilizada para download ou distribuída por e-mail. Ora, é extremamente difícil aos autores (ou aos seus representantes) controlar estes meios de utilização e distribuição das suas obras, representando a sociedade de informação uma ameaça grande aos direitos de autor.

 

Capítulo XV O Direito de Autor no Jornalismo

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Capítulo XV

O Direito de Autor no Jornalismo

1. A obra jornalística

O art. 2º, nº 1, a) inclui entre as obras protegidas pelo direito de autor as

“revistas, jornais, e outros escritos”. Conforme acima se referiu, existe aqui uma confusão entre os veículos utilizados para a difusão das obras (jornais ou revistas, mas hoje em dia também a rádio, televisão e a internet) e as próprias obras jornalísticas (textos ou trabalhos jornalísticos). Naturalmente que o que é objecto de protecção pelo direito de autor são as obras intelectuais e não os veículos utilizados para a sua difusão.

2. A protecção do título de jornal e de outras publicações periódicas

A protecção dos títulos de jornais e de outras publicações periódicas obedece a um regime especial, que se afasta do regime geral previsto no art. 4º.

O registo das publicações periódicas é prévio, obrigatório e de acesso público, nos termos do art. 5º da Lei de Imprensa (Lei 2/99, de 13 de

Janeiro, alterada pela Lei 18/2003, de 11 de Junho), tendo carácter constitutivo (art. 214º b)). O mesmo está regulamentado pelo Decreto-Regulamentar 8/99, de 9 de Junho.

 

Capítulo XVII O Direito de Autor na Publicidade

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Capítulo XVII

O Direito de Autor na Publicidade

1. Conceito de publicidade

No Direito Português, a disciplina jurídica da actividade publicitária consta actualmente do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei 330/90, de 23 de Outubro, e sujeita a sucessivas revisões, a última das quais efectuada pela Lei 8/2011, de 11 de Abril. Nos termos do art. 3º desse diploma a publicidade é definida como “qualquer forma de comunicação, feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de: a) promover com vista á sua comercialização ou alienação quaisquer bens ou serviços; b) promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições”. Trata-se de uma definição propositadamente abrangente, que permite incluir a denominada publicidade institucional, que é assim sujeita às mesmas regras.

Resulta desta definição que a publicidade é uma forma de comunicação, através da qual é possível transmitir um conteúdo informativo de determinado emissor para vários receptores. No caso da publicidade, esses receptores são indeterminados, assumindo-se assim esta como uma forma de comunicação de massas, ou seja, dirigida ao público486. Esta forma de comunicação distingue-se, porém, das restantes em virtude do âmbito em que é exercida e da sua intencionalidade específica. Em relação ao âmbito em que

 

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