Exame de Ordem - Teoria e Questões

Autor(es): RACHID, Alysson
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Exame de Ordem ¿ Teoria e Questões é obra direcionada aos bacharéis em direito que pretendem prestar a 1ª Fase do Exame da OAB.
Utilizando-se de uma abordagem didática e atualizada, todas as disciplinas exigidas no Exame foram abordadas com concisão e objetividade por professores renomados e experientes.
Ao final de cada matéria, o leitor encontrará questões de exames anteriores ou questões de concursos adaptadas, que vão ajudar a testar seus conhecimentos.
Trata-se de obra completa, com teoria e questões, que auxiliará o estudante na busca pela aprovação no Exame da OAB.

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1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Exame de Ordem – Teoria e Questões – 1ª Fase

7.1. Definição, 48  • 7.2. Características dos contratos administrativos, 49  • 7.3.

Formalização dos contratos administrativos, 49  • 7.4. Exigência de garantias,

49  • 7.5. Duração dos contratos, 50  • 7.6. Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, 50  • 7.6.1. Modificação unilateral do contrato, 52  • 7.7. Responsabilidade da contratada, 52  • 7.8. Subcontratações, 53  • 7.9. Equilíbrio econômico-financeiro, 53  • 7.10. Hipóteses de revisão, 54  • 7.11. Formas de extinção do contrato administrativo, 54  • 7.12. Das sanções administrativas, 55  • 8. Terceiro setor, 56  • 8.1. Conceito, 56  • 8.2. Organizações sociais (Lei n. 9.637/98), 56  • 8.3.

Organizações da sociedade civil de interesse público (Lei n. 9.790/99), 57  • 9. Responsabilidade civil do Estado, 59  • 9.1. Introdução, 59  • 9.2. Evolução da responsabilidade civil do Estado, 59  • 9.2.1. Teoria da irresponsabilidade do Estado,

59  • 9.2.2. Teoria da responsabilidade com culpa, 60  • 9.2.3. Teoria da culpa administrativa, 60  • 9.2.4. Teoria do risco administrativo, 60  • 9.3. Sujeitos responsáveis de acordo com o art. 37, § 6º, da CF, 61  • 9.4. Responsabilidade primária e subsidiária, 62  • 9.5. Responsabilidade do Estado por omissão, 62  • 9.6. Ação de reparação do dano: particular x administração, 62  • 9.7. Denunciação da lide e direito de regresso, 63  • 9.8. Prescrição, 64  • 10. Agentes públicos, 65  • 10.1. Conceito,

 

2. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Cabe lembrar que o controle de legalidade realizado pela administração pública não exclui a sua apreciação pelo Poder Judiciário (controle externo). O controle de legalidade pela administração pública, entretanto, é feito de ofício, ao passo que o Poder Judiciário deve ser provocado.

O mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade), por sua vez,

é controlado exclusivamente pela própria administração pública.

 atenção

A respeito da autotutela administrativa, destaca-se a Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

1.9.  Princípio da continuidade do serviço público

Os serviços públicos, sejam prestados pela própria administração pública ou por particulares em regime de delegação, não devem sofrer, como regra, solução de continuidade na sua prestação. Está expressamente consagrado no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95

 

3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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2.5. Subsidiárias

Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades integrantes da administração pública, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37, XX, da CF/88).

3.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1. Introdução

O princípio da supremacia do interesse público tem como consequência a atribuição de poderes à administração pública. Inexistindo tais poderes administrativos, a administração pública não teria instrumentos para fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses meramente privados/particulares. Por isso, reconhece-se nos poderes administrativos caráter instrumental.

Sendo o interesse público perseguido pela administração pública indisponível, tem-se que o exercício dos poderes administrativos é um verdadeiro dever. Por isso a doutrina denomina-os poderes-deveres e não meras faculdades. Assim, diante de uma situação concreta, não é válido à administração pública exercer ou não o poder administrativo pertinente. Seu exercício é um dever. É o que se dá, por exemplo, nas fiscalizações de trânsito, nas quais, deparando-se a autoridade administrativa com a prática de infração, tem o dever de punir o administrado e não mera faculdade.

 

4. ATOS ADMINISTRATIVOS

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b) punir administrados (particulares) que possuam um vínculo jurídico específico com um órgão ou entidade que integra a administração pública. São pessoas que estão sujeitas à disciplina interna da administração pública.

É importante destacar que todas as pessoas estão sujeitas à disciplina da administração pública. Entretanto, alguns administrados possuem um vínculo jurídico específico (contrato administrativo, por exemplo), e, quando praticam infrações, serão punidos mediante o exercício do poder disciplinar.

Diferente, portanto, da chamada sujeição geral, fundamento para o exercício do poder de polícia.

3.4.  Poder normativo

Refere-se ao poder que a administração pública detém de expedir atos gerais e abstratos em plano inferior à lei (atos infralegais).

Não se confundem com os atos legislativos emanados do Poder Legislativo, porque estes, e apenas eles, podem inovar no ordenamento jurídico, criando direitos, proibições e deveres novos. Não são, portanto, atos normativos originários, mas sim atos normativos derivados, que visam operacionalizar um comando normativo preexistente.

 

5. SERVIÇOS PÚBLICOS

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dependem de aprovação, homologação, parecer favorável. Existem aqui dois atos e não apenas um. Exemplo: nomeação pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, dos Governadores de Territórios, do Procurador-Geral da República, do presidente e dos diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei, nos termos do art. 84, XV, da CF/88. d) Quanto à exequibilidade

– ato perfeito: aquele que já completou todo o seu ciclo de formação. Caso não tenha se encerrado, será um ato imperfeito;

– ato eficaz: ato que já encerrou seu ciclo de formação e já pode produzir efeitos. Caso não possa porque está sujeito a termo ou condição, será um ato pendente;

– ato consumado: o que já exauriu seus efeitos.

5.  SERVIÇOS PÚBLICOS

5.1. Conceito

Serviço público é uma atividade material que confere utilidade a particulares, realizada pelo próprio Estado ou por delegatários (em regime de concessão ou permissão), cujo regime jurídico é público ou parcialmente público. Eis a lição de

 

6. LICITAÇÃO

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sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Entre as cláusulas dos contratos de parceria público-privada previstas no art.

5º da Lei n. 11.079/2004, merecem destaque as seguintes: a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (inciso III); a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos

(inciso VIII), que, nesse caso, são obrigatoriamente exigidas pela administração pública; o compartilhamento com a administração pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (inciso IX).

 

7. Contratos Administrativos

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res das melhores propostas, até o máximo de 3, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. d) Critério único de julgamento das propostas.

Para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço. e) Inversão de fases.

Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá

à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital.

Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital. f) É vedada a exigência de garantia de proposta.

 atenção

Em julho de 2016 foi publicada a Lei n. 13.303, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, atuantes no domínio econômico, incluídas as prestadoras de serviços públicos de índole econômica. A referida lei contém normas próprias sobre licitações aplicáveis às entidades administrativas e não diversas modalidades, como ocorre com a Lei n. 8.666/93. O seu art. 28 preceitua que os contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista por ela alcançados

 

8. TERCEIRO SETOR

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Igualmente ao que se dá com relação à multa de mora, se a multa aplicada por inexecução total ou parcial do contrato for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela administração ou cobrada judicialmente.

A multa pode ser aplicada concomitantemente com qualquer uma das outras sanções.

A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 anos de sua aplicação.

8.  TERCEIRO SETOR

8.1. Conceito

Constituído por pessoas jurídicas de direito privado que realizam atividades de interesse público. Não integram formalmente a administração pública.

 

9. Responsabilidade civil do Estado

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b) c)

d)

e)

f)

g)

cia e de outros valores universais; XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas nos itens anteriores (art. 3º).

A outorga da qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos na Lei n. 9.790/99 (art. 1º, § 2º).

Para os termos da Lei n. 9.790/99, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social (art. 1º, §1º).

Não são passíveis de qualificação como organizações da sociedade civil de interesse público (art. 2º ): I – as sociedades comerciais; II – os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III

 

10. AGENTES PÚBLICOS

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ou de culpa dela, mas o agente só será condenado a ressarcir a administração (ou a delegatária), regressivamente, se houver dolo ou culpa de sua parte.

A obrigação de a administração pública (ou delegatária de serviços públicos) indenizar o particular independe de culpa da própria administração pública (ou da delegatária), configurando responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo; a obrigação de o agente ressarcir a administração pública (ou delegatária) depende de comprovação da existência de culpa ou dolo desse agente, caracterizando responsabilidade subjetiva, na modalidade culpa comum.

9.8. Prescrição

A prescrição acarreta a extinção da pretensão do ressarcimento do lesado em razão de sua inércia pelo período de tempo fixado em lei. Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro consagra o prazo de 5 anos para a prescrição das ações pessoais propostas em face das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 1º do Decreto n.

 

11. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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Se o relatório da comissão tiver concluído pela inocência do servidor, a própria autoridade instauradora do processo determinará seu arquivamento, exceto quando a conclusão for flagrantemente contrária à prova dos autos – art. 167, § 4º, da

Lei n. 8.112/90.

Na hipótese de ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor – art. 170 da Lei n. 8.112/90

Caso a infração esteja capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição – art. 171 da Lei n. 8.112/90.

Uma vez efetuado o julgamento, o PAD estará encerrado. O julgamento possui caráter de definitividade (relativa), que se manifesta pelo fato de só haver duas hipóteses em que ele poderá deixar de subsistir:

1. no caso de vício insanável no PAD, com a consequente nulidade do processo e instauração de um novo; e

 

12. BENS PÚBLICOS

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ao lado do autor, desde que isso seja útil ao interesse público, a juízo do representante legal ou dirigente da pessoa jurídica – art. 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92.

No caso de o Ministério Público não ser parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo – art. 17, § 4º, da

Lei n. 8.429/92.

Não há foro especial na ação de improbidade administrativa, uma vez ser ela de natureza cível. Assim, o processo e o julgamento, em princípio, ocorrerão no juízo ordinário de primeiro grau.

As ações de improbidade administrativa estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais – art. 3º, I, da Lei n. 10.259/2001.

A prescrição da ação de improbidade administrativa está disciplinada no art.

23 da seguinte forma: a) em até 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança – art. 23, I, da Lei n. 8.429/92; b) se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição das referidas ações será o estabelecido em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público – art.

 

13. Int erv enção DO ESTADO NA PROPRIEDADE

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limítrofes com outros países, ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencerão à União – art. 20, III, da CF. h) Faixa de fronteira: faixa de fronteira é a área de até 150 quilômetros de largura, que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional e países estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do território nacional – art. 20, § 2º, da CF/88.

13.  Intervenção DO ESTADO NA PROPRIEDADE

13.1. Introdução

O Estado, para concretizar o interesse público, necessita atingir esferas jurídicas alheias, impondo-lhes restrições parciais ou integrais, transitórias ou definitivas. É que a satisfação das necessidades coletivas nem sempre se dá mediante a ação estatal diretamente realizada por servidores em favor dos cidadãos ou por meio do uso de bens que integram o patrimônio público. Em algumas situações, é preciso que o Poder Público intervenha sobre atividades privadas, condicionando-lhes o desempenho (ex.: poder de polícia administrativa). Em outros contextos, cabe ao

 

14. Processo administrativo federal

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A indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro, salvo as seguintes exceções:

1. desapropriação para fins de reforma agrária: aqui a indenização é paga por meio de títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão;

2. desapropriação para fins urbanísticos: o pagamento da indenização será feito mediante títulos da dívida pública, de emissão anteriormente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas iguais e sucessivas, sendo assegurado o valor real da indenização e os juros legais;

3. desapropriação confiscatória: esta se consuma sem o pagamento de qualquer indenização ao proprietário.

Ocorre desapropriação indireta quando o Estado se apropria do bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia, ou seja, sem respeitar o devido processo legal – art. 35 do Decreto-lei n. 3.365/41.

 

15. Controle da administração pública

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sário depositar valores ou oferecer bens em garantia como condição para que o recurso seja admitido.

Todavia, o STF, na Súmula Vinculante 21, e o STJ na Súmula 373, consagraram jurisprudência no sentido de que a exigência de depósito prévio nos recursos administrativos afigura-se inconstitucional pelos seguintes motivos:

1. a exigência de depósito de valores poderia inviabilizar, em determinados casos, a interposição do recurso, contrariando o princípio da ampla defesa, o qual inclui os recursos a ela inerentes – art. 5º, LV, da CF/88;

2. o recurso administrativo revela o exercício do direito de petição que deve ser exercido gratuitamente, independentemente do pagamento de taxas

– art. 5º, XXXIV, a, da CF/88.

Eis o teor das súmulas:

Súmula Vinculante 21 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

 

1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL

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1.  CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 225, caput: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” Trata-se de um direito difuso, indisponível, fundamental e imprescindível para a concretização da dignidade humana (integra, portanto, o mínimo existencial).

Nesse dispositivo, a) Repousa o princípio da vedação/proibição do retrocesso, que impede, na inovação legislativa, a diminuição da proteção ambiental já instaurada pela legislação anterior. b) Tem sede o princípio da prevenção, que exige do Poder Público e dos empreendedores, no desenvolvimento de suas atividades/fiscalização, que, diante de danos futuros e certos (portanto previsíveis), adotem medidas para evitar e/ou minimizar os danos. c) Encontramos o princípio da precaução, que exige do Poder Público e dos empreendedores, no desenvolvimento de suas atividades/fiscalização, que, mesmo diante de danos futuros e incertos (mas prováveis), adotem medidas para evitar e/ou minimizar sua ocorrência (aplicação do princípio “in dubio pro natura”).

 

2. TUTELA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

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VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (...)

 

3. TUTELA DA POLÍTICA URBANA

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mento, define, com a participação do empreendedor, o(s) estudo(s) ambiental(is) necessário(s) para tanto (veja o art. 10, I, da RC 237/97).

Observação: tratando-se de obra, empreendimento ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental, o estudo ambiental exigido é o EIA/RIMA (estudo prévio de impacto ambiental/relatório de impacto ambiental), nos termos do art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal e do art. 3º, caput, da Resolução Conama n. 237/97. Nos outros casos, caberá ao órgão ambiental licenciador definir os estudos ambientais pertinentes (art. 3º, parágrafo

único, da RC 237/97).

2.4.  Espaços territoriais especialmente protegidos

Art. 9º, VI, da Lei n. 6.938/81: a Constituição Federal, no art. 225, § 1º, III, diz competir ao Poder Público (Federal, Estadual e Municipal) “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”. Os ETEPs (espaços territoriais especialmente protegidos) figuram como instrumento da PNMA (Política Nacional de Meio Ambiente – art.

 

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