Manual de mediação e arbitragem

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Vivemos um momento na sociedade no qual o judiciário é cada vez mais acionado para resolver demandas, nesse contexto a Mediação e Arbitragem se apresentam como mais uma forma de solucionar os conflitos. Os autores realizaram um estudo minucioso dos principais aspectos da mediação e arbitragem, principalmente suas interações com o CPC de 2015, além de enfrentar uma ampla gama de problemas práticos, dessa forma podemos considerar o manual um verdadeiro ´guia seguro´ sobre o tema. Obra indicada para graduação e estudiosos sobre o tema.

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Prefácio

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Manual de Mediação e Arbitragem

9.3. �O procedimento da ação homologatória no Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça..................................................................................................................................................... 366

9.4. Homologação de decisão arbitral estrangeira na Lei n. 9.307/96.............................................. 369

Capítulo 10

Produção Antecipada de Prova Perante o Poder Judiciário, a Competência do Árbitro e a Jurisdição Arbitral

10.1. Aproximação ao tema......................................................................................................................... 377

10.2. A produção antecipada de prova no CPC/73................................................................................ 377

10.3. A produção antecipada de prova no CPC/2015............................................................................ 378

10.4. �A produção antecipada de prova no Judiciário, a competência do árbitro e a jurisdição arbitral................................................................................................................................................... 380

 

Apresentação

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Apresentação

Exaltado quando aprovado, o Código de Processo Civil de 1973, nestas últimas quatro décadas, prestou-se, de um lado, a reger precipuamente o processo contencioso de forma segura e eficiente e, de outro, a servir de base para a construção de vigorosa doutrina e sólida jurisprudência acerca de institutos e mecanismos que marcaram a nossa experiência jurídica.

Um dos mitos que se exige desfazer é o de que o Código de Processo Civil é o responsável pela morosidade crônica da prestação jurisdicional. A crua realidade é bem outra: a ineficiência da administração da justiça tem como causas primordiais a ausência de um serviço judiciário aparelhado e a banalização das demandas judiciais. No Brasil, litiga-se, em todo território nacional, por tudo. É absolutamente surpreendente e intolerável a judicialização dos conflitos individuais sobre questões que poderiam ser dirimidas fora do ambiente forense (por exemplo: acesso a medicamentos, inserção abusiva do devedor nos cadastros de proteção ao crédito, extravio de bagagem, atraso de voo, cobrança de débitos condominiais, má prestação de serviços em geral etc.).

 

Capítulo 1: A Evolução Histórica dos Meios de Obtenção de Consenso e a Busca pelo Método mais Adequado de Resolução de Conflitos

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Capítulo 1

A Evolução Histórica dos Meios de

Obtenção de Consenso e a Busca pelo Método mais Adequado de

Resolução de Conflitos

Sumário: 1.1. Evolução histórica. 1.1.1. O direito processual no Brasil

Colônia. 1.1.2. O processo durante o Império. 1.1.3. O advento da República: dos Códigos Estaduais ao CPC/1939. 1.1.4. O CPC/73 e as sucessivas reformas processuais durante as décadas de 1990 e de 2000. 1.2. O processo legislativo do CPC/2015. 1.3. O marco legal dos mecanismos adequados de solução de conflitos. 1.3.1. O longo caminho trilhado pela conciliação no ordenamento brasileiro. 1.3.2. A recente instituição dos mecanismos mediatórios. 1.3.3. A mediação e a conciliação no CPC. 1.4.

Visão sistemática das principais ferramentas para a resolução de conflitos.

1.5. Semelhanças e distinções entre cada uma das ferramentas. 1.5.1.

Negociação. 1.5.2. Conciliação e mediação. 1.5.3. Arbitragem. 1.6. Características e desafios do procedimento de mediação.

 

Capítulo 2: O Princípio do Acesso à Justiça, as Ferramentas de Desjudicialização e de Obtenção do Consenso

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Capítulo 2

O Princípio do Acesso à Justiça, as

Ferramentas de Desjudicialização e de Obtenção do Consenso

Sumário: 2.1. O acesso à justiça como aspecto do Estado de Direito. 2.2.

A problematização da insuficiência do acesso à justiça. 2.3. O conteúdo do princípio do acesso à justiça. 2.4. O acesso à justiça no CPC por meio da desjudicialização e a jurisdição voluntária extrajudicial.

2.1. O acesso à justiça como aspecto do Estado de Direito

Cândido Rangel Dinamarco destaca, há muito, a relevância de se emprestar “interpretação evolutiva aos princípios e garantias constitucionais do processo civil”, reconhecendo que “a evolução das ideias políticas e das fórmulas de convivência em sociedade” repercute necessariamente na leitura que deve ser feita dos princípios processuais constitucionais a cada época1.

Com essa base, é fundamental reconhecer o acesso à justiça como princípio essencial ao funcionamento do Estado de direito2. Isso porque um Estado estruturado sob esse postulado deve garantir, na sua atuação como um todo, isonomia substancial aos cidadãos.

 

Capítulo 3: Disposições Gerais da Lei de Mediação: Conceito, “Obrigatoriedade”, Visão no Direito Estrangeiro e Formação do Sistema Multiportas no Direito Brasileiro

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Manual de Mediação e Arbitragem

e) art. 384 – estabelece que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Mais recentemente, foi editada a Lei n. 13.112/2015, que aumentou o prazo para o pai registrar o nascimento de seu filho, de modo a igualar o prazo do pai ao da mãe.

Por fim, vale mencionar a possibilidade de averbação de paternidade socioafetiva pela via extrajudicial (Provimento n. 63 do CNJ), a mudança do prenome e sexo extrajudicial

(Provimento n. 73 do CNJ) e a dispensa de manifestação do juiz nos processos de habilitação de casamento, na forma da Lei n. 12.133/2009, que alterou o art. 1.526 do

Código Civil.

Todos esses procedimentos, desjudicializados, acabaram integrados à cultura jurídica brasileira, de modo que a saída desses ritos do âmbito judiciário acabou mal sendo notada65, o que não ajuda na ampliação das discussões sobre as consequências que essas medidas vêm causando.

 

Capítulo 4: Os Princípios Gerais da Mediação

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Capítulo 4

Os Princípios Gerais da Mediação

Sumário: 4.1. Visão geral das garantias fundamentais. 4.2. Os princípios processuais previstos no CPC e na Lei n. 13.140/2015. 4.3. Potenciais conflitos entre as garantias fundamentais do processo e o uso da ferramenta da mediação judicial. 4.3.1. Contraditório. 4.3.2. Isonomia. 4.3.3.

Inafastabilidade do controle jurisdicional. 4.3.4. Publicidade. 4.3.5. Motivação. 4.3.6. Duração razoável do processo. 4.4. Perspectivas para o direito brasileiro: o desafio de conciliar a função pacificadora com a estrita observância das garantias fundamentais.

4.1. Visão geral das garantias fundamentais

O advento da Constituição de 1988 revelou a transformação de um Estado autoritário para um Estado de Direito, mais igualitário e democrático, com importantes reflexos nos processos administrativos e judiciais. O direito processual brasileiro funda-se em ampla gama de direitos fundamentais abrigados no texto constitucional.

 

Capítulo 5: As Cláusulas de Mediação e os Limites do Consenso nos Direitos Indisponíveis

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b) direitos fundamentais são direitos universais. Esta segunda premissa traz ínsita a ideia de isonomia, ou seja, os direitos fundamentais são devidos a todos em situação de igualdade.

Nesse sentido, se entendermos que o termo “jurisdição” (art. 3º do CPC) é mais amplo e contempla outras formas de solução de conflitos, mesmo que fora da estrutura do Poder Judiciário, torna-se imperioso preservar as garantias constitucionais e cada um desses procedimentos.

A preservação das garantias constitucionais tem o condão de legitimar democrática e politicamente os meios adequados de solução de conflitos, reconhecendo sua autoridade institucional.

Assim, se os meios adequados forem utilizados na estrutura judiciária, o grande desafio será compatibilizar as garantias fundamentais com as peculiaridades desses procedimentos. Em certos casos, como vimos acima, enfrentaremos situações delicadas, como a realização das sessões individuais no curso da mediação judicial ou mesmo o sigilo das informações trocadas na audiência de mediação infrutífera, mesmo quando essa informação seria vital para a adequada solução adjudicada do litígio.

 

Capítulo 6: Os Mediadores

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Capítulo 6

Os Mediadores

Sumário: 6.1. Considerações gerais sobre a figura do mediador. 6.1.1.

Observações gerais sobre as técnicas de mediação. 6.2. Critérios de escolha do mediador. 6.3. Hipóteses de impedimento e suspeição do mediador.

6.4. Dever de disclosure do mediador. 6.5. Restrições aplicáveis ao mediador. 6.6. Mediadores extrajudiciais. 6.7. Mediadores judiciais.

6.1. Considerações gerais sobre a figura do mediador

Como visto, a mediação é uma poderosa ferramenta não adversarial de resolução de conflitos, que pode ser implementada tanto na esfera extrajudicial como em âmbito judicial, trazendo benef ícios e vantagens aos envolvidos.

Importante ter em mente que o protagonista da mediação não é o mediador, e sim os mediandos1, que voluntariamente participam da mediação e tentam alcançar o consenso.

O mediador, em sua atividade técnica (art. 1º da Lei n. 13.140/2015), facilita o diálogo e estimula a comunicação, permitindo que os mediandos tragam suas emoções e exponham seus sentimentos em um ambiente de cordialidade e respeito.

 

Capítulo 7: Procedimento da Mediação

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Capítulo 7

Procedimento da Mediação

Sumário: 7.1. Regras de confidencialidade. 7.2. Possibilidade de comediação. 7.3. Suspensão do processo judicial/arbitral. 7.4. Início e fim da mediação. Suspensão do prazo prescricional. 7.5. Mediação extrajudicial: convite e requisitos. 7.5.1. Previsão contratual de mediação. 7.6. Dever de não judicialização e as tutelas provisórias. 7.7. Mediação judicial: a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos (CEJUSCS). 7.7.1.

Considerações gerais. 7.7.2. Participação de advogados e defensores. 7.7.3.

Designação da audiência de mediação e homologação do acordo. 7.7.3.1.

A representação das partes na audiência de mediação e conciliação. 7.7.4.

Data de conclusão do procedimento de mediação judicial. 7.8. A sanção premial do art. 29 da Lei de Mediação.

7.1. Regras de confidencialidade

Como já destacado, uma das regras de ouro da mediação é a confidencialidade.

 

Capítulo 8: A Confidencialidade na Mediação

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Capítulo 8

A Confidencialidade na Mediação

Sumário: 8.1. Aproximação ao tema. 8.2. Conformação legislativa da confidencialidade no CPC e na Lei de Mediação. 8.3. A confidencialidade nos procedimentos de mediação envolvendo o Poder Público.

8.1. Aproximação ao tema

Como visto, o processo judicial no Brasil deve gozar de ampla publicidade, sendo excepcional o sigilo.

De outra ponta, a mediação pauta-se muitas vezes pela confidencialidade. Em sua redação final, a Lei n. 13.140/2015 trata da confidencialidade e de suas exceções na Seção

IV do Capítulo I, especificamente nos arts. 30 e 31.

Ao contrário do texto consagrado no art. 166, § 1º, do CPC, a Lei de Mediação, apesar de consagrar a confidencialidade como princípio informador dessa modalidade de solução consensual de conflitos (art. 2º, VII, do CPC), admite exceções, como já adiantado no Capítulo 7.

Sem dúvida, a confidencialidade materializa um importante fator de garantia de funcionalidade da própria mediação.

 

Capítulo 9: Mediação de Conflitos e Administração Pública

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cas, seja por previsão legal ou por decisão judicial (se a mediação for incidental no processo). Seguindo essa linha, vale mencionar os Enunciados n. 622 e 3623 do I e II Fórum

Nacional do Poder Público.

22.  “A confidencialidade na mediação com a Administração Pública observará os limites da lei de acesso à informação” (I Fórum Nacional do Poder Público, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 2016 em

Brasília/DF).

23.  “Durante o processo de mediação do particular com a Administração Pública, deve ser observado o princípio da confidencialidade previsto no art. 30 da Lei n. 13.140/2015, ressalvando-se somente a divulgação da motivação da Administração Pública e do resultado alcançado” (II Fórum Nacional do Poder Público, realizado nos dias 13 e 14 de outubro de 2016 em Vitória/ES).

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Capítulo 9

Mediação de Conflitos e

Administração Pública

 

Capítulo 10: Mediação e Tutela Coletiva

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Capítulo 10

Mediação e Tutela Coletiva

Sumário: 10.1. Visão geral do tema. 10.1.1. Recomendação. 10.1.2. Inquérito civil. 10.1.3. Compromisso de ajustamento de conduta. 10.1.4.

Acordos em questões de improbidade administrativa. 10.2. A mediação na tutela dos direitos coletivos. 10.3. Negócios jurídicos processuais coletivos. 10.4. Acordos no sistema dos julgamentos repetitivos. 10.5. A possibilidade de utilização dos protocolos pré-processuais na prevenção de conflitos coletivos.

10.1. Visão geral do tema

Antes de falarmos especificamente sobre a mediação envolvendo direitos coletivos, convém apresentar um panorama da matéria.

Inicialmente, vale destacar que já existe hoje, no ordenamento nacional, um sistema composto por ferramentas extrajudiciais de prevenção e solução de conflitos. Esse sistema é integrado principalmente pela recomendação, pelo inquérito civil, pelo Termo de

 

Capítulo 11: Disposições Finais e Transitórias da Lei de Mediação

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Capítulo 11

Disposições Finais e Transitórias da Lei de Mediação

Sumário: 11.1. Exame dos dispositivos legais. 11.2. Mediação on-line.

11.3. Questões sobre a não designação da audiência de mediação. 11.4.

Possibilidade de dispensa da audiência fora das hipóteses legais? 11.4.1.

Cláusula opt-out. 11.4.2. Mediação ou conciliação antecedente à propositura da ação. 11.5. Designação aleatória de audiência de mediação em vez de audiência de conciliação e vice-versa. 11.6. Inclusão da disciplina em grades curriculares. 11.7. O crescimento da mediação em algumas

áreas específicas. 11.7.1. Propriedade intelectual. 11.7.2. Justiça criminal.

11.7.3. Mediação nos cartórios extrajudiciais: Provimento n. 67/2018 do

Conselho Nacional de Justiça.

11.1. Exame dos dispositivos legais

O Capítulo III da Lei de Mediação – intitulado “Disposições Finais” – possui uma série de regras atinentes à sistematização do instituto, sobretudo com outras leis extravagantes, além da preocupação em consolidar a política pública de solução adequada de conflitos iniciada com a Resolução n. 125/2010 do CNJ.

 

Capítulo 12: Desafios e Perspectivas para a Mediação no Direito Brasileiro

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Capítulo 12

Desafios e Perspectivas para a

Mediação no Direito Brasileiro

Sumário: 12.1. A ressignificação da tutela jurisdicional contemporânea.

12.2. Perspectivas para o direito brasileiro a partir da influência da collaborative law do direito norte-americano.

12.1. A ressignificação da tutela jurisdicional contemporânea

O grande desafio da jurisdição contemporânea, tanto no ambiente cultural da civil law quanto no da common law, é a democratização do processo civil.

O rito de passagem de um Estado de tendências repressivas para o plano de um Estado engajado com o bem-estar da coletividade provoca reflexos na experiência jurídica.

No plano processual, obriga-se o Direito a abandonar o caráter meramente tecnicista, regulador, posicionando-o numa mirada voltada a atender às exigências que exsurgem a partir das justas expectativas do jurisdicionado com a oferta de uma resposta judiciária de qualidade1.

 

PARTE II - ARBITRAGEM

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O § 1º do referido dispositivo prevê que as partes podem “pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável”, assegurando, assim, o direito de influência das partes, corolário do princípio da cooperação, no saneamento do processo.

Por sua vez, o § 2º dá às partes a prerrogativa de delimitarem, de forma consensual, as matérias fáticas sobre as quais incidirão as provas, além das matérias jurídicas relevantes para a decisão de mérito.

Sendo judicialmente homologado, o acordo vinculará as partes e até mesmo o magistrado. Com essa previsão, o CPC confere às partes um papel de destaque na direção do processo, sem se descuidar de submeter ao magistrado a aferição da regularidade no exercício desse direito, que não pode ser usado como um instrumento de opressão da parte mais forte.

Por fim, o § 3º, seguindo a mesma linha que, como dito, é adotada no direito norte-americano, prevê a realização de uma “audiência de saneamento” se a causa for complexa.

 

1.1. Considerações iniciais

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Capítulo 1

Introdução ao Estudo da

Arbitragem no Direito Brasileiro

Sumário: 1.1. Considerações iniciais. 1.2. Definição. 1.3. Evolução histórica da arbitragem. 1.4. Natureza jurídica. 1.5. A Lei n. 9.307/96 e o questionamento de sua constitucionalidade. 1.6. O tratamento conferido

à arbitragem no CPC/2015.

1.1. Considerações iniciais

A arbitragem é uma forma alternativa de resolução de conflitos paralela à jurisdição estatal1. São vias distintas, autônomas e independentes, mas que se interconectam em algumas situações (que serão exploradas ao longo desta obra). Com efeito, a jurisdição é una, mas o exercício jurisdicional pode ser compartilhado, o que nos permite falar em uma rede jurisdicional colaborativa.

A tônica da arbitragem está na busca de um mecanismo mais ágil e adequado para a solução de conflitos, deixando-se de lado o formalismo exagerado do processo tradicional. Além disso, o árbitro, ao contrário do juiz – que nem sempre tem a experiência e o conhecimento exigidos para resolver certos assuntos que lhe são submetidos –, pode ser especialista na área do litígio apresentado.

 

1.2. Definição

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Há aqui a figura da substitutividade, com a transferência do poder de decidir para o

árbitro, que funciona como juiz de fato e de direito2.

Durante muito tempo houve intensa discussão acerca da natureza da arbitragem: se seria atividade jurisdicional ou não. Porém, a controvérsia hoje está superada, sendo inequívoca a feição jurisdicional desse método heterocompositivo de resolução de conflitos, o que será detalhado nos próximos capítulos.

De um modo geral, a arbitragem pode ser convencionada antes (cláusula compromissória) ou depois (compromisso arbitral) do litígio, sendo certo, ainda, que o procedimento arbitral pode se dar pelas regras ordinárias de direito ou por equidade, conforme a expressa vontade das partes3.

Enquanto na jurisdição estatal não existem limites subjetivos (de pessoas) ou objetivos (de matéria), na arbitragem fala-se em arbitralidade subjetiva (quem pode participar do procedimento) e arbitralidade objetiva (o que pode ser objeto da arbitragem). Além disso, a jurisdição arbitral não ostenta a característica da coercibilidade e autoexecutoriedade da jurisdição estatal4.

 

1.3. Evolução histórica da arbitragem

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Merece destaque o conceito bastante difundido pelo Desembargador Cláudio Viana de Lima7. Prestigiaremos o seu entendimento como forma de homenagem póstuma a um dos precursores da arbitragem no direito brasileiro, que merece todo respeito, não apenas por ter sido integrante do Poder Judiciário, mas também por ter rompido todos os obstáculos e preconceitos, tornando‑se uma das figuras que mais prestigiou o instituto. Em sua visão, a arbitragem é uma prática extrajudiciária de pacificação antes da solução do conflito, porém limitada aos direitos patrimoniais e disponíveis.

1.3. Evolução histórica da arbitragem

Carlos Alberto Carmona, em sua tese de doutorado, assinala que a arbitragem era já conhecida e praticada na antiguidade, tanto para a solução de controvérsia no âmbito do direito interno como também para a solução de controvérsia entre cidades-estado da Babilônia, cerca de 3.000 anos antes de Cristo8.

Da mesma forma, tem-se notícia de existência da arbitragem entre os povos gregos, tanto entre particulares como entre cidades-estados, desde a celebração do Tratado de

 

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