Série IDP - Linha Direito Comparado - Direito e violência: estudos críticos

Autor(es): MENKE, Christoph
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Dono de uma formação erudita e abrangente, Christoph Menke é referência obrigatória para a Teoria do Direito. Sua abordagem combina aportes da Filosofia (em especial a Estética) com Sociologia e Teoria do Direito, a fim de compreender fenômenos como a relação entre capitalismo, sociedade civil, direito, força e violência, a estrutura dos direitos fundamentais e dos direitos subjetivos em uma abordagem clara e inovadora. Neste livro, aborda temas como a diferença entre direito e vingança, direitos subjetivos, direitos humanos, liberdade e dominação. Sempre em tom crítico e analítico, os textos de Menke propiciam uma renovada reflexão sobre o Direito moderno. Trata-se de obra fundamental para todos aqueles que buscam uma visão aprofundada do fenômeno jurídico no mundo moderno.

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1. A indecidibilidade da vingança (Agamemnon)

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vingança com a qual ele rompe. O segundo passo (tendo em vista

Édipo Rei) conduz do Direito“autoritário”, que reina através do medo, ao Direito “autônomo”, baseado na livre autocondenação de seus sujeitos. O objetivo de tal reconstrução da história trágica do Direito consiste em compreender como no Direito “autônomo”, no Direito do Iluminismo (de Édipo10 até hoje), a violência se mantém: em que sentido – de “crítica” e de “violência” – o Direito autônomo deve se tornar objeto de uma “crítica da violência”.

1. A

indecidibilidade da vingança

(Agamemnon)

Os discursos filosóficos da legitimação contrapõem o Direito à violência do estado de natureza, no qual todos podem tudo fazer impunemente. Esse estado filosoficamente ideado é fictício11, e assim também o é a legitimidade que a filosofia proporciona ao Direito como antídoto. A tragédia, em contrapartida, descreve a violência, com a qual o Direito rompe, como violência não derivada de instintos naturais ou mero arbítrio, mas, ao contrário, como violência derivada de um estatuto peremptoriamente necessário: o Direito, segundo o realismo da tragédia, surge da objeção à violência da vingança. A vingança, no entanto, é uma forma de execução da justiça. A violência que o Direito supera não é a violência que constitui o estado de natureza, conforme a ficção filosófica, mas a violência de uma primeira e primitiva ordem de justiça: a violência de uma ordem normativa, violência normativa. A katastrophé – um“cataclismo à força”– que, de acordo com a experiência das Erínias, as deusas da vingança, signifi-

 

2. O procedimento do Direito (Eumênides)

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segundo, ela tampouco é capaz de dizer se a retaliação a este é bastante. A questão que a vingança deixa sem resposta é: como pode haver um ato justo em resposta a um delito, um ato que não carece de nenhuma outra resposta, que não inicia nenhuma nova história, mas que põe termo na sequência de atos violentos? A violência da vingança é uma violência feita por justiça. Esta violência consiste na infinitude de seu agir. A pergunta que a vingança faz e obrigatoriamente fica sem resposta é: existe um ato de justiça que não continue a agir infinitamente – que não seja violência?

2. O

procedimento do

Direito (Eumênides)

A resposta do Direito à questão que a vingança não conseguiu responder é: sim, existe um final quando o ato de decidir segue o procedimento correto. O Direito não incorpora nenhum saber maior a respeito da situação justa do que a ordem da vingança. Também o

Direito só sabe que, segundo a regra da justiça, o crime exige uma resposta que faz, àquele que o cometeu, o que o mesmo fizera. Porém, o Direito sabe, ademais, da natureza controversa do saber; sabe que todo ato pode ser contado duas vezes, relatado de duas formas. O

 

3. Igualdade e domínio

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mento do Direito ouve ambos os lados. Assim sendo, o procedimento do Direito exige um sujeito que não seja parte: um sujeito imparcial, neutro – um juiz. Com a instituição deste, Atena executa a “catástrofe” da vingança:

O caso é por demais grave

Para ser confiado

Ao julgamento de um mortal;

Tampouco caberá a mim

Julgar a contenda (...).

Contudo, como a questão nos chegou até aqui,

Escolherei juízes para assassínios,

Comprometidos por juramento, inflexivelmente munidos de justo sentido

E lhes colocarei esta atribuição para todos os tempos.

(Eumênides, 470-484)

“Justo” não mais significa: fazer o que tem de ser feito; compensar o excesso do crime repetindo o mesmo crime contra quem o praticou. “Justo” significa agora aquela maneira de compreender as coisas (o inflexível “sentido”) que não é parcial, mas que vê ambos os lados.

O rompimento com a justiça da vingança e a entrada na do

Direito requer dos adversários que se vejam como partes, o que tem um duplo significado: é-lhes exigido reconhecer o outro e“outrem”.

 

4. A violência que se apresenta

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Por conseguinte, em seu procedimento o Direito realiza a igualdade política dos cidadãos sempre de duas formas: pelo fato de ambas as partes tomarem a palavra elas mesmas e igualmente, e pelo fato de um juiz julgar em nome da igualdade de todos os cidadãos.

No processo de audição das partes, o Direito realiza a pluralidade da igualdade política; no momento da decisão, a igualdade como unidade política. Igualdade no Direito na dimensão horizontal significa: pluralidade das partes, iguais entre si pelo fato de serem meras partes. E igualdade no Direito na dimensão vertical significa: hierarquia entre juiz e partes; a sentença judicial executa a igualdade entre os cidadãos como domínio de sua totalidade sobre os cidadãos individuais.

4. A

violência que se apresenta

Atena testemunha o caráter de domínio do Direito ao se apresentar na instituição do tribunal como hábil discípula das Erínias. Ela lhes repete a lição de que só existe justiça quando esta repousa em

 

5. Direito e não Direito

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categoria (e, destarte, catastrófico) diferente da vingança, se tornou incompreensível; a reivindicação de diferença do Direito agora emudece diante da evidência fenomenal de que tanto o Direito quanto a vingança, a violência da punição do Direito e a violência da vingança, possuem a mesma aparência.

A diferença entre vingança e Direito é uma “qualidade não perceptível sensorialmente”, pois ela é – meramente – uma diferença de forma, da forma como julgam. Como diferença formal, a diferença entre vingança e Direito só se revela “por um processo de reflexão”32. Essa diferença formal, não perceptível pelos sentidos, desvanece-se quando os fatos da realidade jurídica se sobressaem com um poder imperioso: quando o olhar“realista”, desde Eurípedes e a sofística coletânea até os atuais Critical Legal Studies, desmascara o Direito como violência mascarada que vem auxiliar os interesses da classe dominante em sua aplicação. Diante do simples dado estatístico de que, do grupo de negros nos EUA entre vinte e trinta e quatro anos, mais de onze por cento estão na cadeia, mais que dez vezes mais na média de toda a população e, ainda assim, quatro vezes mais do que na faixa etária correspondente de brancos, a – correta – alusão à diferença formal de todo ato de julgamento jurídico de que se compõe esta estatística se torna nula em relação ao da vingança. Direito e vingança não são apenas aparentemente iguais, eles se apresentam iguais.

 

6. A maldição da autonomia (Édipo Rei)

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repetir infinitamente, pois a violência da vingança se dá sempre através de um ato que é precisamente do mesmo tipo daquele contra o qual ela se dirige. Mais precisamente, é seu próprio caráter de ato contra o qual se dirige a vingança, preocupada com o justo estado do mundo. A vingança tenta, como transgressão, extirpar do mundo o que ela acaba sempre trazendo de volta ao mundo através precisamente disto: o ato, o feito. Inconciliáveis são o que a vingança pretende restabelecer, o estado justo do mundo, e o que ela mesma é, um ato necessariamente excessivo34. A violência da vingança

é a obrigação de sua repetição.

E igualmente, mas de modo totalmente distinto no Direito: também o Direito deve repetir continuamente sua aplicação com violência, mas não porque o Direito, como a vingança, provoca em si aquilo contra o qual ele se dirige, e sim porque o Direito o provoca fora de si, diante de si. Com a vinculação da justiça à unidade política dos cidadãos, o Direito produz o seu próprio outro. Doravante passa a existir algo fora da justiça: com a instituição do Direito produz-se, simultânea e inevitavelmente, a possibilidade do fora-do-Direito, do não Direito. Por conseguinte, o Direito não precisa assegurar suas decisões apenas contra interpretações outras, antagônicas, da lei de igualdade dos cidadãos. O Direito precisa assegurar seu domínio contra a possibilidade do fora-do-Direito ou do não Direito que ela mesma produziu e que reproduz com cada um de seus atos. Isso requer não apenas a violência como meio – como deve ser aplicada contra cidadãos “comuns” que não podem ou querem compreender os entendimentos superiores dos melhores a julgar. A garantia do domínio do Direito contra a possibilidade do fora-do-Direito é, em sua essência, violência por completo, pois a relação entre Direito e não Direito não é uma relação normativa e, portanto, tampouco cognitiva. É um antagonismo que não pode ser vencido por nenhum entendimento nem mediado por quaisquer motivos. É uma relação de mera imposição – mera violência35.

 

7. O destino do Direito (Benjamin 1)

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e ninguém mais que Édipo o condena à privação da visão e ao exílio.

Sob o domínio do Direito havemos de nos autocondenar, e esta autocondenação sob o domínio do Direito é uma maldição. Precisamente por ser uma condenação a que nós mesmos nos propomos, ela é uma condenação na qual não estamos livres, sobretudo: da qual não mais nos libertamos. Na autocondenação à qual o Direito amaldiçoa, permanecemos presos infinitamente, pois fomos nós que sozinhos a infligimos sobre nós mesmos. Em sua autocondenação juridicamente imposta, Édipo se encontra preso pela questão de sua culpa e encarcerado na prisão de sua autoconsciência. O sujeito apodera-se da sentença jurídica, tornando-se, com isso, propriedade do Direito. O sujeito se identifica pela sentença jurídica.

7. O

destino do

Direito (Benjamin 1)

Também de acordo com seu próprio conceito, o Direito é violência: violência legítima. Em seu julgamento, e com maior razão em

vado como criminoso, que ele está condenado, porque amaldiçoado através de si mesmo. O motivo para tanto (assim sugiro) não reside unicamente na gravidade de seus atos, mas na forma da sentença: o julgamento jurídico se dirige a sujeitos; o que e como estes fizeram a quem. Mas esse julgamento jurídico, assim se demonstra aqui, baseia-se – como antes – em um julgamento pré-jurídico endereçado a acontecimentos ou que julga através de histórias: julgar o fato de que o sucedido foi ruim ou bom. Por que o julgamento jurídico precisa continuar a recorrer, cada vez mais, a esse julgamento pré-jurídico? Porque este representa a forma básica da normatividade, da qual também se alimenta ainda o saber do Direito sobre o justo e o injusto. O Direito adota (na autocondenação de Édipo) forma pré-jurídica, onde não se trata da aplicação desta ou daquela regulamentação legal ou da imposição de uma interpretação da lei contra a outra, mas onde se trata da lei – a normatividade do Direito em geral. Édipo sentencia de forma pré-jurídica porque aí se trata do Direito enquanto tal: porque, em sua autocondenação, ele se submete ao Direito como destituído de direitos.

 

1. A deposição do Direito (Benjamin 2)

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porque a justiça do Direito se deve à unidade política que, na qualidade de feita, é diferente do que dela não pertence – por isso o Direito precisa sempre se impor novamente, de forma violenta, frente ao fora-do-Direito ou não Direito. Porém, a seu caráter político-procedimental o Direito deve sua legitimidade perante a violência da vingança. Assim, a violência e a legitimidade do Direito estão diretamente interligadas. É a mesma estrutura na qual se baseiam.

E o segundo reconhecimento que a experiência da tragédia acrescenta à dupla tese benjaminiana sobre a violência do Direito

– a tese da violência do Direito como violência (“destino”) da violência – diz que a unidade entre legitimidade e violência, que constitui o Direito, obtém sua forma completa na figura da subjetividade, a cuja formação o Direito autônomo condena seus destinatários.

II. A DEPOSIÇÃO DO DIREITO

1. A

deposição do

Direito (Benjamin 2)

O conceito benjaminiano de violência como destino proporciona uma definição mais exata da experiência da tragédia do Direito, pois ele mostra em que consiste a violência do Direito, além de sua apresentação como restrição e lesão. Porém, isso também se aplica no sentido inverso: a experiência da tragédia do Direito proporciona uma definição mais exata do conceito benjaminiano de violência como destino. Na “violência coroada pelo destino”, Benjamin vê o que o Direito compartilha com a justiça da vingança (e sua ação como maldição), que precede ao Direito e que este promete substituir. É o que Benjamin objetiva com sua consideração“histórico-filosófica”do

 

2. Autorreflexão do Direito

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é interrompida e em seu lugar entra o estabelecimento do Direito, desvinculado de normas, através de uma decisão“absoluta”54. O que

Schmitt descreve (legitima, e realmente propaga) como“suspensão” do Direito é, assim, exatamente aquele retrocesso da conservação do

Direito rumo ao estabelecimento do Direito; é na repetição ininterrupta desse retrocesso que Benjamin vê a“deterioração”do Direito55.

A“deposição”do Direito, da qual Benjamin fala, é, em contrapartida, o“rompimento desse movimento circular”entre conservação e estabelecimento do Direito, da “lei de oscilação” que os une. Enquanto

Schmitt pretende libertar o poder instituinte do Direito de toda norma através da suspensão do Direito, Benjamin vê exatamente aí, na repetição desse poder, a fatídica necessidade que governa o Direito. Essa circulação mítica na qual está inscrita a suspensão do

Direito é que a deposição do Direito deve interromper.

*

A expressão “deposição” possui uma história de empregos tanto especialmente técnicos no Direito quanto não específicos ao

 

3. A liberação do destituído de direitos (O jarro quebrado)

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Direito de sua diferença, mas essa própria diferença; ou seja, não abolir a diferença do Direito para com o não Direito por meio da educação, mas, ao contrário, desenvolver esta diferença. Conforme a segunda resposta, a resposta reflexiva, isto quer dizer “deposição do Direito”: “deposição” significa libertar do domínio do Direito sobre o não Direito a diferença do Direito para com o não Direito. A possibilidade de outra forma de execução do julgamento jurídico não reside em superar a diferença do Direito para com o não Direito por meio da educação, e sim em realizar esta diferença de forma não crática, não violenta.

Esta segunda resposta à pergunta por uma outra forma de execução do julgamento jurídico é “reflexiva”, porque ela é realizada unicamente pela autotransformação do Direito: por meio de um

Direito que reflete sobre si mesmo, diferentemente do não Direito; por meio de um Direito que se transformou em autorreflexivo. Se a

“deposição” do Direito não deve minar regressivamente a possibilidade do Direito (e, com isso, colocar em jogo seu rompimento com a violência da vingança), ela só pode assumir a forma de uma autorreflexão do Direito na diferença para com o não Direito. Destarte,

 

4. Excurso: o dilema dos direitos

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de Kleist em sua totalidade, consiste na autolimitação reflexiva do

Direito – no reconhecimento (paradoxal) do incapacitado no Direito.

*

Mas onde e como se encontra o incapacitado no Direito quando o Direito o liberta da obrigação da autocondenação e, com isso, ao mesmo tempo, a si mesmo, o Direito, da obrigação de dever se impor contra ele? A comédia de Kleist, se tem a intenção de permanecer nessa qualidade68, deverá se abster de qualquer informação a respeito. Uma formulação de Walter, que se encontra no manuscrito da peça e que foi riscada para a impressão, deixa entrever o que está iminente para Adam:

WALTER: Se suas contas estiverem corretas, como espero, ele possivelmente ainda poderá ser mantido em um lugar qualquer69.

É evidente que o incapacitado no Direito não pode ser parte e participante do Direito – no sentido exposto por Rousseau (vide supra) – pois do fato de que a ordem do Direito converte todo indivíduo em parte de um todo social, em um cidadão igual, resultam a maldição ou o pesadelo da autoavaliação, dos quais a deposição do

 

5. Após o liberalismo: o paradoxo do Direito

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determinados limites”75. No liberalismo, a libertação do vínculo do

Direito se converte na proteção jurídica da “liberdade contratual” perante o Direito.“Mas esta autonomia amorfa” – segundo o diagnóstico sem ilusões de Max Weber – só merece este nome no sentido figurado”76. Como ordem jurídica dos “interessados no poder de mercado”, ou seja, como licença jurídica para a livre negociação dos contratos e, com isso, para o abuso e a exploração daqueles destituídos de “poder de mercado”, a libertação jurídica do vínculo da regulamentação jurídica conduz ao surgimento de um nexo compulsório social que, porém, só intervém na vida de todo indivíduo com muito mais eficácia exatamente por este nexo“se abster de todas as formas autoritárias”. O programa liberal e civil da libertação – o programa:“diminuição do vínculo e aumento de liberdade individual”77 – se transforma em dependência aumentada:

“Uma ordem jurídica garantidora e oferecedora formalmente de tantos ‘direitos de liberdade’ e ‘autorizações’ e que contém tão poucas normas de obrigação e interdição pode servir (...) em seu efeito fático a um aumento muito significativo não somente da obrigação em geral, como também a um aumento do caráter autoritário dos poderes coercitivos”78.

 

6. A utopia da possibilidade igual (Wolokolamsker Chaussee I)

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separadora e decisiva” (Benjamin). A contradição do Direito forma um paradoxo que é mister desdobrar.

Isso se dá em um cumprimento do Direito que se subordina simultaneamente a duas exigências excludentes entre si82. É necessário ser um cumprimento que realize o Direito e interrompa o

Direito; um cumprimento que execute a igualdade dos cidadãos e que realize a diferença entre cidadão e não cidadão, entre partícipe do Direito e esquecido ou recusador ou incapaz do Direito; um cumprimento que realize um processo imparcial e retroceda ao pré-processo de juridicização do qual resulta o processo jurídico.

O cumprimento autorreflexivo do Direito realiza o direito do Direito e o direito do não Direito não ao transformar este em um elemento – uma parte, um caso – em um processo jurídico, mas ao fazê-lo valer contra sua juridicização. Cumprir o Direito de forma autorreflexiva significa realizar o mais precisamente possível o processo de investigação, consideração e avaliação imparcial-igualitárias e liberar as forças não jurídicas da “distração” – do esquecimento, da recusa e da incapacidade. Nessa reação das forças da distração rompe-se a identidade entre o si mesmo e o Direito, com a qual nos amaldiçoa o Direito autônomo: a identidade entre si mesmo e o Direito que é necessário que cada um se imponha contra si na qualidade de não cidadão, a fim de se submeter sempre ao cidadão, ao partícipe igual do Direito. O cumprimento autorreflexivo do Direito rompe com a identidade autônoma entre o si mesmo e o Direito e desdobra a contradição: a unidade de unidade e oposição entre cidadão e não cidadão, entre partícipe do

 

7. O Direito contra sua vontade

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de o comando no Direito não possuir nenhum fundamento bastante – não se anuncia a dura necessidade de preservar a ordem jurídica por meio da suspensão do esclarecimento concludente da questão de direito, mas, ao contrário, a possibilidade da utopia. Contudo, a utopia não é o reino da graça além do Direito. A promessa de um além do Direito conduz apenas (Shylock o sabe88) à inversão do

Direito em injusto, pois o domínio do Direito é o da igualdade dos cidadãos; além do Direito domina a desigualdade. A utopia que se anuncia na dúvida se a execução está fundamentada no Direito, se

é necessária pelo Direito, e que se opõe a sua suspensão, não consiste na transcendência do Direito, e sim em sua despotencialização: no que o Direito e sua aplicação se convertem em uma possibilidade.

A utopia é a igualdade da possibilidade entre a igualdade jurídica dos cidadãos e a desigualdade não jurídica como não cidadãos. Essa igualdade utópica de duas possibilidades não é nenhum critério ou fundamento. Ela não determina nenhuma medida de decisão, mas exige de toda decisão – tanto daquela consoante o Direito quanto daquela contra o Direito – que ela decorra de sua autorreflexão: da autorreflexão em sua relação, na relação que a constitui.

 

O direito na diferença

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“reage contra si mesmo”e se reconhece como destituído de direitos.

O Direito autorreflexivo e deposto é um Direito relutante contra si próprio: cujos cabelos se arrepiam contra si mesmo; um Direito contra sua vontade – o Direito dos relutantes.

portamento. Ele reage contra si mesmo e se reconhece como sem gosto.

Artistas que repugnam, chocam, representantes da crueldade não temperada deixam-se, em sua idiossincrasia, conduzir pelo gosto: o gênero calmo e fino contudo, o domínio dos nervosos e sensíveis do neorromantismo, mostra-se, mesmo em seus protagonistas, tão grosseiro e inconsciente quanto o verso de Rilke: ‘Pois pobreza é um grande brilho oriundo de dentro’. O leve arrepio, o pathos da diferença são apenas máscaras padronizadas no culto da opressão. O estético presunçoso tornou-se insuportável para os nervos esteticamente avançados. O indivíduo é tão completamente histórico que ele é capaz de se rebelar com a fina trama de sua organização burguesa tardia. Na relutância contra todo subjetivismo artístico, contra expressão e animação arrepiam-se os cabelos contra a falta de tato histórico, da mesma forma que o próprio subjetivismo se contraiu diante das conveniências burguesas” (Adorno, Minima Moralia, p. 191).

 

Direitos subjetivos e o paradoxo da inclusão

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tendido como uma esfera da totalidade moralmente integrada, nem como um processo de autodiluição crítica, porque o seu outro não só lhe é imanente, mas porque – isso é aqui “paradoxal” – ele considera em si o seu outro.

A teoria de sistemas e a desconstrução são duas versões do modelo do paradoxo do direito – duas tentativas para pensar o direito na sua condição reflexiva e, portanto, a partir do seu paradoxo.

No entanto, elas fazem isso de maneira claramente diferente (cf.

Ellrich 1995): a teoria de sistemas analisa o paradoxo do direito autorreflexivo como uma força criadora de formas. Isso revela-se na interpretação de Luhmann da figura-base do direito moderno, a figura do direito subjetivo: ela é o paradoxo do direito autorreflexivo tornado forma. A desconstrução, pelo contrário, produz a ambiguidade indeterminável na relação entre paradoxo e forma: a autorreflexão do direito geradora de paradoxo é tanto criadora de forma como desintegradora de forma. Não podemos pensar o paradoxo do direito autorreflexivo, sem pensar o paradoxo do paradoxo: que o paradoxo do direito tanto cria a forma de direitos subjetivos como a põe em dúvida. Nisso reside simultaneamente – como se pode dizer, seguindo Jacques Derrida – o caráter essencialmente político do direito autorreflexivo.

 

Uma política do paradoxo

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(2) Autorreflexão do direito: a mudança do direito para direitos subjetivos é uma forma em que se exprime a autorreferência do moderno sistema jurídico. A essa autorreferência corresponde uma reflexividade radical. Essa é uma reflexividade que não se limita simplesmente à dependência de qualquer operação jurídica de outras operações jurídicas. A reflexividade do direito não é meramente imanente ao direito. A reflexividade do direito, que está garantida com a forma dos direitos subjetivos, considera e limita, antes, o direito no seu outro, no seu ambiente psíquico. Isso não significa que o direito se junte normativamente a qualquer outra coisa; a unidade normativa do direito continua a existir na sua autorreflexão na diferença, mais ainda: só é alcançada nela. A autorreflexão do direito na diferença reside em que, por meio da forma dos direitos subjetivos, contém em si a relação com o seu outro7.

7

Assim, continua a ser válido que a função do direito consiste em garantir segurança normativa de expectativa; consiste, pois, em estabelecer em todas as áreas sociais o que se pode normativamente esperar (Luhmann

 

1. Possibilitação e permissão

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Humanos, altera-se radicalmente, isto é, inverte-se a relação entre política e sociedade. A declaração dos direitos humanos é o ato político do desapoderamento, da “degradação” da política. Isso sucede mais precisamente pelo fato de a Declaração dos Direitos Humanos estabelecer a forma moderna dos direitos subjetivos ou individuais como forma-base da ordem normativa. Por via desta forma, a religião, por exemplo, que antes era uma coisa pública, torna-se uma coisa privada – “banida do direito público para o direito privado” (356), mais precisamente por isso tornada num“pressuposto”intangível da ordem pública: o Estado deixa“a propriedade privada, a educação, o emprego atuar à maneira destes, isto é, como propriedade privada, como educação, como emprego, deixando fazer valer a natureza especial deles. Muito longe de suprimir estas diferenças fatuais, ele existe, pelo contrário, apenas sob a condição daqueles”(354). A operação fundamental do Estado burguês é pré-requisito do fático – mais precisamente pela forma dos direitos (subjetivos).

 

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