Novo curso de direito processual civil 2 - 15ª edição de 2019

capítulo IV

PROCEDIMENTO COMUM (FASE

INSTRUTÓRIA)

1. TEORIA GERAL DA PROVA

A prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações.

A prova pode ser examinada sob o aspecto objetivo e subjetivo.

Como ensina João Batista Lopes: “Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo.

Nesse sentido, é clássica a definição de Mittermayer: ‘prova é o complexo dos motivos produtores de certeza’. Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo”1.

tra o acolhimento da tendência mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho processual. Hermenegildo de Souza Rego, em monografia específica sobre o assunto, conclui pela natureza processual das normas sobre provas, aduzindo que as formas ad solemnitatem, isto

é, aquelas que são indispensáveis para o próprio aperfeiçoamento do negócio jurídico e sem as quais ele não pode ser demonstrado (CPC, art.

406), refogem ao tema da prova e estão associadas ao da própria formação do negócio jurídico2.

Quando o instrumento for da substância do ato, por força do que determina a lei civil, a sua apresentação é indispensável, porque sem ele o negócio não se aperfeiçoa. A sua exigência se faz não como prova de que o negócio foi feito, mas como elemento, substância do próprio ato.

2. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

As provas classificam-se de acordo com o objeto, o sujeito e a forma pela qual são produzidas.

Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Serão diretas quando mantiverem com o fato probando uma relação imediata. O recibo de quitação é uma prova direta do pagamento, e o instrumento é a prova direta da celebração de um contrato. Prova indireta é aquela que se refere a fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios e induções, levar à convicção a respeito do fato probando.

3. OBJETO DA PROVA

Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado.

O objeto da prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do juiz. Quando muito, ele pode exigir que a parte prove a vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 376), o que constitui exceção à regra do jura novit curia, que se justifica porque não é dado ao juiz conhecer normas jurídicas do mundo inteiro, de todos os Estados e Municípios e ainda as regras consuetudinárias.

Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua vigência. Isso pode ser feito por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira.

Mas são os fatos o objeto essencial da prova. No entanto, nem todos precisam ser demonstrados. É preciso, antes de tudo, que eles sejam relevantes para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa.

4. PROVA DE FATO NEGATIVO

Tradicional regra jurídica contida no Digesto XXII, 3, 2, estatuída por Paulo, estabelece que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato. Só se poderia, pois, demonstrar a existência ou a ocorrência de um fato, e não o contrário. Por isso, entende-se que os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non sunt probanda).

Mas, como ensina João Batista Lopes, essa regra não é inteiramente verdadeira: “Costuma-se dizer que as negativas não precisam ser provadas. A assertiva contém meia verdade: só não podem ser provadas as negativas absolutas, não as relativas (ex.: não posso provar que jamais estive em Piripipi (PI), mas posso provar que lá não estive no dia 31.12.95,

à meia-noite, porque, nesse dia e horário, participava de confraternização de fim de ano em São Paulo). Como agudamente observa Lessona, ‘a impossibilidade da prova do fato negativo indefinido não deriva do seu caráter negativo, mas do seu caráter indefinido’”4.

4. PROVA DE FATO NEGATIVO

Tradicional regra jurídica contida no Digesto XXII, 3, 2, estatuída por Paulo, estabelece que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato. Só se poderia, pois, demonstrar a existência ou a ocorrência de um fato, e não o contrário. Por isso, entende-se que os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non sunt probanda).

Mas, como ensina João Batista Lopes, essa regra não é inteiramente verdadeira: “Costuma-se dizer que as negativas não precisam ser provadas. A assertiva contém meia verdade: só não podem ser provadas as negativas absolutas, não as relativas (ex.: não posso provar que jamais estive em Piripipi (PI), mas posso provar que lá não estive no dia 31.12.95,

à meia-noite, porque, nesse dia e horário, participava de confraternização de fim de ano em São Paulo). Como agudamente observa Lessona, ‘a impossibilidade da prova do fato negativo indefinido não deriva do seu caráter negativo, mas do seu caráter indefinido’”4.

Não há perigo de que com isso coloque em risco a sua imparcialidade. Ao contrário, ao apurar a verdade real, proferirá uma decisão que não compromete o direito das partes.

O tradicional princípio dispositivo, que imputa às partes, em caráter exclusivo, a atividade probatória, manietando o juiz, deve ser mitigado. A jurisdição é uma atividade pública, e a boa solução dos conflitos de interesse é um objetivo a ser buscado de forma incessante. Se o juiz permanecesse omisso, contentando-se com a verdade formal, quando há meios para tentar a apuração da verdade real, haveria grave risco ao desempenho da função jurisdicional, e a ameaça de eventuais injustiças se faria presente com muito mais frequência do que se poderia desejar.

A possibilidade de interferir na produção de provas pode também ser utilizada pelo juiz para assegurar a igualdade real entre as partes, que

é exigida pela CF e pelo CPC, art. 139, I. Pode ocorrer que uma das partes se encontre em posição de inferioridade em relação à outra. A dificuldade econômica, por exemplo, pode fazer com que a parte não tenha condições de contratar um bom advogado, que lhe assegure o pleno exercício de seus direitos processuais e não requeira as provas necessárias para a apuração do seu direito. O juiz, verificando essa circunstância, não deverá atemorizar-se de perder a imparcialidade. A igualdade exigida pela lei processual não é a meramente formal, mas a real. Por isso, ele pode, de ofício, determinar a produção daquelas provas que não tenham sido requeridas pela parte mais fraca, por desconhecimento ou desídia de seu procurador. A omissão do juiz, em casos assim,

O que ele pode fazer é inverter o ônus. E, ao fazê-lo, pode acontecer de a prova, que era do interesse do consumidor, passar a ser interessante ao fornecedor, cabendo a este, então, requerê-la e assumir a responsabilidade pelos custos. Não haverá, pois, inversão da responsabilidade pelas despesas, mas do ônus da prova, que poderá repercutir na assunção de responsabilidade pelo seu custeio.

7. PROVAS ILÍCITAS

A ilicitude da prova pode advir ou do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado para a demonstração do fato. A causa mais frequente de ilicitude é a obtenção da prova por meio antijurídico. São exemplos as interceptações de conversas telefônicas, a violação de sigilo bancário sem autorização judicial, a violação do sigilo de correspondência. São meios indevidos de obtenção da prova a coação, o emprego de violência ou grave ameaça, a tortura, entre outros.

Muito se discute a respeito da eficácia da prova ilícita, isto é, sobre a possibilidade de ela ser utilizada pelo juiz para fundamentar a sua convicção.

gravação de conversa telefônica feita por terceiro que não os participantes. Feita sem o consentimento dos protagonistas, é prova ilícita e não pode ser usada no processo.

Há uma única hipótese em que a interceptação telefônica poderá ser usada validamente. Quando ela for autorizada pelo juiz, para instrução em processo-crime, poderá ser utilizada como prova emprestada no processo civil. A CF, no art. 5º, XII, autoriza a interceptação telefônica, por ordem judicial, para investigação criminal ou instrução processual penal. A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, tratou das hipóteses de cabimento e da forma de requerimento e autorização para que a intercepção seja feita.

Realizada nos termos da lei, a prova assim obtida poderá ser usada no processo civil como prova emprestada (além da hipótese de prova emprestada, a E. 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu, em caráter excepcional, a utilização de interceptação telefônica em processo civil, envolvendo direito de família, quando não havia alternativa, e em situação em que havia grave risco a um menor – ver, a respeito, o HC

O sistema da prova legal, repudiado pela processualística moderna, deixa pouca margem à formação da convicção íntima do juiz. Esta não adviria de um convencimento propriamente, mas de um cálculo, previamente estabelecido por lei, do resultado das provas produzidas e do valor previamente dado a cada uma delas. No entanto, ainda há resquícios do sistema da prova legal em nosso ordenamento, como o art. 406, que dá valor absoluto de prova ao instrumento público, quando da substância do ato.

Também não se acolhe, atualmente, o sistema da convicção íntima do juiz, em que ele pode decidir de acordo com a sua vontade, não havendo nem mesmo o dever de fundamentar as razões pelas quais o fez, deste ou daquele modo. Por esse sistema, o magistrado não precisa decidir com base nas provas produzidas, mas na ciência privada que tem dos fatos. A sua adoção é perigosa, porque sujeita as partes a eventuais arbitrariedades judiciais. Há um único caso, em nosso ordenamento, em que se acolhe o princípio da convicção íntima: é o das decisões do Tribunal do Júri.

A audiência, a prova pericial e a inspeção judicial far-se-ão na forma prevista no CPC, sem nenhuma peculiaridade. Além da prova deferida originariamente, outras provas, desde que relacionadas ao mesmo fato, também poderão ser produzidas no mesmo procedimento, em caráter antecipado, desde que isso não acarrete excessiva demora na conclusão do procedimento (art. 382, § 3º, do CPC).

Ao final, verificando o juiz que a prova foi colhida regularmente, apenas a homologará, não cabendo recurso de seu pronunciamento.

Caberá recurso de apelação apenas nos casos em que ele indeferir totalmente a antecipação de prova requerida. Se ele a indeferir parcialmente, não caberá agravo de instrumento, já que a hipótese não se insere naquelas mencionadas no art. 1.015.

Após a homologação, os autos permanecerão em cartório durante um mês, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem

(art. 383 do CPC). Não há prazo para a propositura de eventual ação principal: a prova continuará eficaz mesmo depois de transcorrido o prazo de um mês.

Deve haver uma correlação direta entre uma fonte e um meio de prova. Uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos no processo. São fontes todas as pessoas ou coisas, das quais se possam extrair informações relevantes para a comprovação das alegações no processo.

Quanto aos meios de prova, a lei formula proposição genérica, no

CPC, art. 369: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste

Código para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. São meios o depoimento pessoal das partes, a prova testemunhal, a documental, a pericial e a inspeção judicial.

A confissão, que por muito tempo foi considerada a “rainha das provas”, não é propriamente um meio de prova. Na verdade, ela é uma declaração da parte, que reconhece a veracidade de um fato que lhe é desfavorável, o que torna desnecessária a produção de provas a seu respeito.

Mas outros documentos, de natureza complementar, nos quais não estão fundados o pedido ou a causa de pedir, poderão ser juntados a qualquer tempo, ainda que não sejam novos. Nesse sentido: “Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases do processo e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo” (RSTJ, 100/197. No mesmo sentido, REsp

1.176.440-RO, de 17-9-2013, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

Admite-se, pois, a juntada extemporânea de documentos, desde que não fique evidenciado o propósito de surpreender a parte contrária ou o juízo, nem o de provocar um retardamento indevido do processo.

A juntada de documentos na fase recursal, embora admitida na decisão acima mencionada, deve ficar restrita a hipóteses excepcionais, quando efetivamente estiverem preenchidas as exigências do art. 435, isto é, tratar-se de documentos novos, destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

sado, mediante ata lavrada por tabelião”. Da ata poderão constar dados representados por imagem ou sons gravados em arquivos eletrônicos.

A ata notarial é o documento lavrado por tabelião público, que goza de fé pública e que atesta a existência ou o modo de existir de algum fato. Para que o tabelião possa atestá-lo, é necessário que ele tenha conhecimento do fato. Por isso, será necessário que ele o verifique, o acompanhe ou o presencie. Ao fazê-lo, deverá descrever o fato, apresentando as circunstâncias e o modo em que ele ocorreu, com as informações necessárias para que o fato seja esclarecido. A ata notarial não é a atestação de uma declaração de vontade, como são as escrituras públicas, mas de um fato cuja existência ou forma de existir é apreensível pelos sentidos (pela visão, pela audição, pelo tato etc.).

Ela não é produzida em juízo, mas extrajudicialmente, com a atuação de um tabelião. No entanto, como ele goza de fé pública, presumese a veracidade daquilo que ele, por meio dos sentidos, constatou a respeito da existência e do modo de existir dos fatos.

eles não foram recolhidos, já que a perícia é apenas uma prova, não sendo a sua realização indispensável para o andamento do processo.

Depois de apresentado o laudo, o perito estimará seus honorários definitivos, cabendo à parte que requereu a perícia complementar os que já pagou. Se ela não o fizer, o juiz determinará a expedição de certidão em favor do perito, que valerá como título executivo judicial (CPC, art.

515, V).

Aquele que antecipou os honorários do perito terá o direito de ser deles ressarcido caso seja vencedor da ação. O juiz condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas processuais, que incluem o que ele teve de pagar a título de remuneração ao perito, e o que o juiz fixar a título de remuneração do assistente técnico contratado pelo vencedor.

Um problema de difícil solução ocorrerá quando a parte que requerer a perícia for beneficiária da justiça gratuita. Em casos assim, não haverá antecipação dos honorários: se ela afinal sair vencedora, o valor dos honorários poderá ser cobrado do vencido; mas se este for o beneficiário, como fará o perito para receber os seus honorários? Quando possível, tem sido determinado que a perícia seja realizada por integrantes de órgãos públicos que prestem assistência judiciária gratuita (como o IMESC), para que o problema seja evitado.

14.2. Procedimento

O juiz fará a inspeção judicial, de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer fase do processo (CPC, art. 481). Em regra, ela acaba realizando-se depois que as demais provas tiverem sido produzidas, e o juiz verificar que elas ainda não são suficientes para aclarar determinados fatos, sendo necessários esclarecimentos que poderão ser obtidos com o exame de pessoas ou coisas. Por isso se diz que a inspeção judicial, ao menos em regra, tem caráter complementar. Mas nada impede que ela seja determinada anteriormente, quando o juiz verificar, por exemplo, que talvez ela torne dispensáveis outras provas, mais demoradas ou dispendiosas.

As partes serão intimadas do dia, hora e local em que a diligência será realizada, podendo dela participar. A coisa ou pessoa poderá ser apresentada em juízo. Pode ocorrer, no entanto, que o exame tenha de ser feito no local em que elas se encontram (CPC, art. 483).

Se necessário, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos, o que ocorrerá sempre que sejam necessários esclarecimentos técnicos.

Se a testemunha residir em comarca, seção ou subseção judiciária, diferente daquela em que corre o processo, a ouvida será feita por precatória. Mas o art. 453, § 1º, permite que seja feita por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que pode ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.

16. DEPOIMENTO PESSOAL

16.1. Introdução

O depoimento pessoal é um meio de prova em que o juiz, a pedido de uma das partes, colhe as declarações do adversário com a finalidade de obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo.

Em regra, as declarações das partes não deveriam ter interesse para o processo, porque elas estão diretamente envolvidas no litígio. Não se há de esperar delas a imparcialidade e o compromisso com a verdade que têm as testemunhas. Por isso, em princípio, elas não podem fazer prova em seu próprio favor, razão pela qual o depoimento pessoal nunca pode ser requerido pela própria parte, mas sempre pelo adversário, que procura obter a confissão de um fato, isto é, o reconhecimento, pelo depoente, da veracidade de algo que seja contrário aos seus interesses. Mas, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado do juiz, nada impede que este também leve em consideração informações dadas pela parte que revertam em seu próprio benefício. Não seria legítimo que ele só considerasse o que a parte declarou em seu desfavor, sem levar em conta as informações que prestou que sejam relevantes e coerentes com os demais elementos de convicção. Por isso que atualmente não se pode mais atribuir como única finalidade do depoimento pessoal a de extrair a confissão da parte. Talvez seja essa ainda a sua principal razão, mas não a única, pois o juiz não deverá desconsiderar desde logo as demais declarações das partes, devendo dar a elas o valor que possam merecer.

aplicam-se, por analogia, ao depoimento pessoal. As partes que residem em outra comarca serão ouvidas por carta precatória, não sendo exigível que compareçam à sede do juízo em que corre o processo. O depoimento pessoal também pode ser antecipado, nas situações em que isso se faça necessário, e pode ser colhido no domicílio do depoente ou local em que esteja internado, em caso de doença ou impossibilidade de locomoção.

Ao depor, a parte responderá oralmente às perguntas que lhe forem formuladas, não podendo trazer por escrito as suas declarações. A lei faculta, porém, a consulta a notas breves, com a finalidade de completar os esclarecimentos (CPC, art. 387).

17. INTERROGATÓRIO DAS PARTES

17.1. Introdução

O interrogatório não se confunde com o depoimento pessoal. É determinado de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, e tem por finalidade obter informações sobre fatos que permaneçam confusos ou obscuros.

O depoimento pessoal é sempre requerido pelo adversário e tem por finalidade principal extrair da parte uma confissão, devendo ser prestado na audiência de instrução.

prevista para a recusa de prestar depoimento pessoal. No entanto, se ele determinou o interrogatório, é porque necessitava de esclarecimentos da parte. Se ela não comparecer, o juiz decidirá sem eles, o que poderá prejudicar o omisso, tudo de acordo com o princípio do livre convencimento motivado.

Determinado o interrogatório de uma ou de ambas as partes, o juiz as indagará sobre os fatos ainda obscuros. Os advogados das duas partes poderão participar e formular perguntas.

18. CONFISSÃO

18.1. Introdução

É uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário. Não pode ser considerada como um meio de prova, porque não constitui mecanismo colocado à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Sua natureza jurídica é de declaração unilateral de reconhecimento de fatos, pois só estes podem ser objeto de confissão.

No entanto, ela costuma ter forte influência na convicção do juiz, já que, a partir dela, não haverá mais controvérsia quanto ao fato discutido.