O Direito dos Gastos Públicos no Brasil

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“Em seu trabalho, Emerson Gomes delineia os contornos do direito dos gastos públicos no Brasil. Mostra a necessidade de se ampliar o conceito de despesa pública para abranger outras formas de despesas atípicas, tais como, os gastos tributários e os benefícios creditícios, que muitas vezes eram desconsideradas pela doutrina, não obstante sua relevância para as finanças do Estado e para a implementação das políticas públicas.

Autor dedicado e estudioso, capaz de escrever textos objetivos com grande competência, em um tema que exigia esta abordagem didática e sistematizada, resultaram nesta obra que guiará os futuros acadêmicos e profissionais que pretendam estudar a despesa pública, tornando-a de leitura indispensável.”
In Prefácio de José Mauricio Conti

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PREFÁCIO

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PREFÁCIO

Não obstante o avanço que experimentou nas últimas duas décadas no Brasil, especialmente após a estabilização da moeda e edição da Lei de Responsabilidade

Fiscal, o Direito Financeiro ainda é um ramo do direito que tem vasto campo para ser explorado com muitas questões que demandam estudos e debates.

Alguns desses temas, além de pouco explorados, nunca foram devidamente sistematizados, de modo a permitir que se possa estudá-los de forma didática, com clareza, coerência e precisão.

A despesa pública insere-se neste contexto. Embora seja um assunto central do Direito Financeiro, presente na disciplina desde que passou a ser estudada de forma autônoma, a despesa pública carecia de uma sistematização adequada de seus institutos, de modo a formar um todo lógico, coerente e abrangente.

Esta obra, uma das poucas que se dedica especificamente a tratar da despesa pública, preenche esta lacuna, permitindo que se possa compreender o tema e nele se aprofundar.

 

1. Introdução

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1. Introdução

“(...) la Constitución como primera de las normas realiza la función más importante de constituir limite jurídico ineludible a la voluntad del soberano. De ahí que no podamos admitir, en puridad de conceptos, que la consideración de los gastos públicos como um fenómeno de natureza exclusivamente política sirva de justificación al abandono doctrinal em que se encuentra el derecho de los gastos públicos” (Juan José Bayona de Perogordo).

Este trabalho tem por objeto a disciplina jurídica do gasto público no Brasil, ou seja, o estudo sobre o conjunto de regras e princípios que regulam este instituto jurídico no país10.

O objetivo central da obra é desvendar os critérios ou parâmetros que permitam identificar se determinado gasto público está ou não de acordo com o ordenamento jurídico pátrio.

Este questionamento não é mera elucubração teórica. Está presente no dia-a-dia dos administradores públicos que enfrentam inúmeras situações para as quais a legislação, complexa e assistemática, não proporciona uma solução direta e expressa que possa orientar a sua conduta.

 

Parte 1Prolegômenos

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Parte 1

Prolegômenos

 

2. Conceito de Despesa ou Gasto Público

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2. Conceito de Despesa ou Gasto Público

“Formas atípicas de gastos públicos ocorrem quando o governo renuncia a um tributo, oferecendo isenção ou reduzindo o ônus por meio de um incentivo; quando deixa de cobrar, em um empréstimo, os juros e os encargos equivalentes àqueles que paga ao se endividar. Ou quando assume um encargo que caberia a terceiro, por meio de subsídio. Essas diferentes formas de benefícios concedidos pelo governo, quase sempre, não constam do orçamento tradicional – especialmente nos casos em que envolvem a receita, pois se deixa de arrecadar um imposto, uma contribuição, ou mesmo a receita financeira”

(José Roberto Afonso e Érica Diniz).

Definir despesa ou gasto público não é tarefa simples, ainda que haja uma certa arbitrariedade na sua construção. Neste estudo, a importância de conceituar adequadamente o “gasto público” é evidente. Afinal, quando se pretende estudar as normas que disciplinam o gasto público, faz-se necessário, antes de tudo, definir o ponto central deste objeto de estudo.

 

3. Contexto do Gasto Público

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3. Contexto do Gasto Público

“Governments will always play a huge part in solving big problems. They set public policy and are uniquely able to provide the resources to make sure solutions reach everyone who needs them. They also fund basic research, which is a crucial component of the innovation that improves life for everyone”

(Bill Gates).

“Universality has been severely reduced: it is virtually dead as a concept in most areas of public policy” (Stephen Harper)

O gasto público não constitui um ato isolado de desembolso de recursos públicos financeiros. Insere-se no âmbito de um amplo procedimento voltado

à satisfação das necessidades públicas50. Este processo define o contexto em que a despesa pública é realizada, que, via de regra, envolve uma política ou um programa público. As políticas e os programas públicos são instrumentos de racionalização do gasto público visando o atendimento das necessidades públicas.

Seguindo esta linha, Celso de Barros Correia Neto afirma que há um “processo de positivação do gasto público”, desde o estabelecimento das finalidades estatais mais gerais até a mais concreta efetivação do gasto público, na

 

4. Aspectos Extrajurídicos dos Gastos Públicos

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4. Aspectos Extrajurídicos dos Gastos Públicos

“Y nada asusta más al esquizofrénico que la realidad, lo tangible, lo demostrable. La realidad entra de inmediato en contradicción con su visión, con sus alucinaciones. Muchas cosas no pueden explicarse si esos conceptos son traídos a la tierra, porque en ella las ‘reglas de la física’ rompen los conceptos elementales sobre los que se han construido. (...) Los esquizofrénicos tratan de negar la realidad como una forma de defender su propia ‘realidad’, esa realidad perfecta que sólo ellos ven y que defienden como si fuera la única existente.

Muchos juristas, o abogados ‘aprendices de mago’, pasan por el mismo proceso.La irrupción de formas de ver el mundo de lo jurídico desde una perspectiva más real, como la sociologia jurídica, la antropología jurídica, o más recientemente, el Análisis Económico del Derecho (...), agudiza la esquizofrenia y asusta a quien ve cuestionado su ‘mundo imaginario’”

(Alfredo Bullard).

O gasto público é um fenômeno que pode ser observado sob o ponto de vista de diversas ciências extrajurídicas: a ciência econômica, a ciência da administração, a ciência política, a sociologia e a contabilidade.

 

Parte 2Bases para a Construção do Direitodos Gastos Públicos no Brasil

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Parte 2

Bases para a Construção do Direito dos Gastos Públicos no Brasil

 

5. Os Regimes Jurídicos dos Gastos Públicos

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5. Os Regimes Jurídicos dos Gastos Públicos

“Um país, dois sistemas” (Deng Xiaoping)

O propósito deste capítulo é demonstrar que o direito dos gastos públicos no

Brasil não constitui um regime jurídico único, mas um conjunto de regimes jurídicos que compartilha um núcleo básico de princípios jurídicos. Essa parcela comum do regime jurídico do gasto público é estudada com maior detalhe no capítulo 7.

Esta diversidade de regimes jurídicos deve-se, por um lado, à diversidade de organismos estatais e paraestatais existentes no Brasil contemporâneo e de novas parcerias realizadas pela Administração Pública com o setor privado ou com o terceiro setor. Por outro lado, deve-se à diversidade de operações que podem ser enquadradas como despesa pública em sentido amplo além dos gastos diretos, tais como, as transferências voluntárias (cap. 14), a despesa fiscal (gasto tributário) e os benefícios creditícios.

5.1. Diversidade de Organizações Estatais e Paraestatais

 

6. Fontes do Direito dos Gastos Públicos

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6. Fontes do Direito dos Gastos Públicos

“A lei e o regulamento, na verdade, distinguem-se sob o aspecto material e formal. Segundo a matéria, a diferença está em que a lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera. (...) Destarte, a inovação originária da ordem jurídica é da lei, e não dele. Só os regulamentos autônomos ou independentes inovam livremente na ordem jurídica.

Porém, como observado, constituem verdadeiras leis. Formalmente, o regulamento subordina-se à lei, pois nela se apóia como texto anterior, para sua execução, seja quanto à sua aplicação, seja quanto à efetivação das diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa. Sujeita-se, então, o regulamento à lei, como regra jurídica normativa superior, colocada acima dele, que rege suas atividades e é por ele inatingível, pois não pode se opor a ela”

(Oswaldo Aranha Bandeira de Mello).

Para se identificar as regras e princípios que disciplinam a despesa pública, é essencial conhecer as fontes deste ramo do direito, ainda em fase muito incipiente no Brasil. No direito tributário, o próprio Código Tributário Nacional dispõe expressamente sobre o que compõe a legislação tributária (art. 96).

 

7. Princípios Jurídicos da Despesa Pública

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7. Princípios Jurídicos da Despesa Pública

“As novas regras constitucionais sobre a organização do gasto público – discussão ampla e explicitação de suas dimensões e prioridades, fiscalização e controle de sua execução e expansão, obstáculos à geração de déficits – constituem, sem dúvida, um dos aspectos mais modernos e positivos da Constituição de 1988. (...) a) existirá vontade política e capacidade técnica – no primeiro caso, do Executivo e do próprio Legislativo (incluídos os Tribunais de Contas) e, no segundo caso, do Legislativo (idem) – para transformar os preceitos constitucionais em normas efetivas da organização do gasto público em nosso país?” (José Serra)

O estudo dos princípios jurídicos aplicáveis à despesa pública tem especial relevância quando se busca critérios para identificar se uma despesa está ou não de acordo com o ordenamento jurídico. A identificação desses princípios também permitirá caracterizar o direito do gasto público como um subsistema do direito financeiro, autônomo em relação ao direito orçamentário.

 

8. Legalidade do Gasto Público

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8. Legalidade do Gasto Público

“Ser a despesa legal significa que é conforme aos critérios constantes nas leis financeiras, reguladoras em todos os sentidos da relação jurídica financeira, sejam eles relativos ao cabimento, à inscrição, à contabilização, à efectivação da despesa e à fiscalização financeira, em qualquer das suas modalidades”

(José Ricardo Catarino)

No ordenamento jurídico brasileiro, diversos dispositivos de status legal ou constitucional fazem menção à legalidade da despesa pública.

O art. 10, inciso IX, da Lei nº 8.429/92 (lei de improbidade administrativa) tipifica a ação de “ordenar ou permitir a realização de despesa não autorizada em lei ou regulamento” como ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário.

O art. 359-D do Código Penal (incluído pela Lei nº 10.028/2000) tipifica a conduta de “ordenar despesa não autorizada em lei” como crime contra as finanças públicas.

O art. 1º, inciso V, do Decreto-lei nº 201/1967 (Responsabilidade dos

 

9. Legitimidade do Gasto Público

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9. Legitimidade do Gasto Público

“What is the difference between a government and a criminal gang or protection racket such as the mafia? In a word, it is legitimacy. In practice, this vague notion suggests that people view the government – its institutional composition, its personnel, and its conduct – as morally acceptable or proper, whereas they view the mafia – at least in its conduct – as morally unacceptable or improper.” (Robert Higgs).

Diante de seu caráter abstrato, de seu conteúdo axiológico e de seu importante papel na interpretação e na integração das normas do direito dos gastos públicos, é forçoso reconhecer na Constituição Federal de 1988 um novo princípio: o da legitimidade do gasto público.

No âmbito jurídico, o termo legitimidade tem sua utilização consagrada no Direito Processual. Fala-se, também, em legitimidade da Constituição ou do próprio Direito. No campo da gestão pública, entretanto, é mais adequado adotar o conceito oriundo da Ciência Política.

 

10. O Resultado do Gasto Público

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10. O Resultado do Gasto Público

“Alles, was, unwirtschaftlich (=nicht rational) ist, ist auch gemeinwohlwidrig, aber nicht alles, was gemainwohlwidrig ist, ist auch unbedingt unwirtschaftlich” (Hans Herbert von Arnim)

“Al definir el gasto público como el proceso de satisfacción de las necesidades públicas, parece desprenderse como característica del mismo, la efectividad, en el sentido de que, todo empleo de fondos públicos que no consiga mitigar o satisfacer la necesidad, constituye lisa y llanamente un despilfarro sancionable” (Juan José Bayona de Perogordo y Maria Teresa Soler

Roch)

O resultado do gasto público ou do setor público em geral é um tema que ganhou destaque nas últimas décadas com a crise fiscal do Estado de bem-estar.

As transformações sociais produzidas nas últimas décadas tem posto em destaque a falta de adequação das velhas formas de intervenção pública.

Alterações demográficas, envelhecimento da população, processo de imigração, globalização e mobilidade de capitais tem colocado novos desafios ao setor público. Além disso, nos países desenvolvidos e em muitos países em desenvolvimento, houve uma grande alteração na relação entre os cidadãos e os poderes públicos com relação à provisão de bens e serviços públicos (BOLE et al., 2007).

 

11. Transparência, Prestação de Contas e Controle

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11. Transparência, Prestação de Contas e Controle

“Nossa sociedade precisa de cidadãos responsáveis, pessoas que não deixem de fazer perguntas críticas por medo de se decepcionar. Nossa sociedade precisa de indivíduos atentos, que não repassem sua responsabilidade aos messias, líderes ou chefes da manada, e que estejam dispostos e tenham condições de diferenciar as boas informações das ruins e, com base nas boas informações, tomar decisões corretas”

“Assim, precisávamos frequentemente tomar decisões: quais vazamentos deveriam ser colocados sob os holofotes?

Quais documentos deveriam ficar armazenados com muitos milhares de outros materiais não publicados nos servidores?

(...) Cada escolha é uma espécie de censura – e a censura é uma intervenção política. Em tese, ela já começa quando os participantes concordam com a opção por certo tema e desviam a atenção pública para um problema específico” (Daniel

Domscheit-Berg)

A transparência, a prestação de contas e o controle das despesas públicas são tópicos inter-relacionados. Estes tópicos abarcam questões acessórias do gasto público, mas não irrelevantes ou desimportantes, estando relacionadas a deveres a serem cumpridos, geralmente, após à realização da despesa propriamente dita.

 

12. Interpretação e Integração

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12. Interpretação e Integração

“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.

Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que tome aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo. (...) Portanto, a exegese há de ser de tal modo conduzida que explique o texto como não contendo superfluidades, e não resulte um sentido contraditório com o fim colimado ou o caráter do autor, nem conducente a conclusão física ou moralmente impossível”

(Carlos Maximiliano)

Um dos objetivos deste trabalho é identificar os critérios que permitam verificar a conformidade ou não da despesa pública com o ordenamento jurídico. Para isso, não basta conhecer as fontes do direito dos gastos públicos, faz-se necessário conhecer as diretrizes que devem ser adotadas para a interpretação destes textos normativos e, além disso, conhecer as técnicas que devam ser adotadas para preencher seus vazios, suas lacunas, a fim de que se possa dar uma resposta jurídica à questão da juridicidade ou não da despesa pública.

 

Parte 3Temas Selecionados do Direito dos Gastos Públicos

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Parte 3

Temas Selecionados do Direito dos Gastos Públicos

 

13. Despesas Obrigatórias

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13. Despesas Obrigatórias

“Se o objetivo ou programa em questão puder ser efetivado sem aquela despesa ou sem que a despesa atinja a integralidade do montante previsto, então não é preciso que o gasto se realize. (...) Não há a obrigação de sua total realização, desde que o objetivo a que se destina seja alcançado. A realização do programa é obrigatória, o gasto não. O gasto público pode ser necessário ou não para que se realize o programa positivado, mas não será, em si mesmo, posto em termos obrigatórios na lei orçamentária. (...) A despesa pública não é em si mesma um fim; é meio (jurídico) para a concretização das finalidades atribuídas o Estado. O que não é lícito é o gasto ser realizado fora da meta imposta” (Celso de Barros Correia

Neto).

O tema das despesas públicas obrigatórias é um assunto frequentemente abordado por economistas e por responsáveis pelo planejamento público como um dos responsáveis pelo enrijecimento do orçamento público. De fato, as despesas obrigatórias ou quase-obrigatórias, juntamente com as vinculações de receitas, reduzem a flexibilidade no Estado na alocação dos recursos públicos para o atendimento de outras demandas da sociedade.

 

14. Transferências Voluntárias

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14. Transferências Voluntárias

“As transferências discricionárias são definidas em cada processo orçamentário e resultam de negociações entre autoridades centrais e governos subnacionais e seus representantes no parlamento; em tese, deveriam ser utilizadas para complementar e auxiliar as transferências regulamentadas ou ‘estruturais’, por apresentarem maior flexibilidade em situações excepcionais de curto prazo, em que há pressão sobre a estrutura de financiamento tal como definida pelas receitas próprias acrescidas das transferências legais. Desse ponto de vista, as transferências discricionárias deveriam ser essencialmente não regulares. A existência de fluxos amplos e regulares de transferências discricionárias para regiões e/ou funções de gasto reflete, em geral, estruturas federativas em que o governo central e sua burocracia detêm elevado poder decisório sobre o conjunto do gasto público ou situações de transição em que a divisão de trabalho e as funções dos diversos níveis de governo não estão adequadamente ajustadas (...) A existência de um volume elevado de transferências discricionárias é, segundo diversos observadores, prejudicial ao sistema federativo” (Sérgio Prado, Waldemir Quadros e Carlos Eduardo

 

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