História do controle da constitucionalidade das leis no Brasil

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Quando se iniciou o controle da constitucionalidade das leis no Brasil? Eis a questão fundamental a nortear a presente obra, que põe em xeque uma tradicional narrativa constitucional, acostumada a reproduzir o discurso segundo o qual o controle somente foi introduzido no sistema jurídico brasileiro com o advento da Constituição republicana.

Para além de responder definitivamente tal questão, o presente livro inova no cenário acadêmico ao objetivar reconstruir o pensamento constitucional no Brasil, a partir das próprias fontes jurídicas e políticas nacionais, e compreender os percursos das ideias constitucionais e políticas que influenciaram na formação do Estado Nacional durante o século XIX.

A reflexão empreendida pelo Dr. Marcelo Casseb Continentino oferece, portanto, inestimável contribuição à ciência histórica e jurídica, por abrir novas perspectivas e olhares de reflexão e de crítica ao direito constitucional e à sua história, razão por que sua leitura torna-se, desde logo, necessária a todos os estudantes e profissionais da história e do direito.

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Introdução

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Introdução

“Tive muitas vezes occasião de deplorar o desamor com que tratamos o que he nosso, deixando de estuda-lo, para sómente ler superficialmente e citar cousas alheias, desprezando a experiencia que transluz em opiniões e apreciações de Estadistas nossos.”

(paulino josé soares de sousa, visconde do Uruguay)

O controle da constitucionalidade das leis é um dos temas mais fascinantes do direito constitucional, possivelmente por sempre retomar a questão sobre o “ponto de equilíbrio” entre as tradições do constitucionalismo e da democracia, entre o espaço dos direitos e o espaço da legislação1. Essa prática institucional por meio da qual os atos normativos são lidos e certificados à luz da Constituição praticamente se apresenta nas mais relevantes questões jurídicas e políticas do país.

O assunto ganhou maior ênfase com a restauração da democracia brasileira e com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que instituiu complexo mecanismo de fiscalização da constitucionalidade no qual combinou tradições jurídicas distintas. A inovação constitucional foi acompanhada pela atividade intelectual dos juristas e especialistas das mais diversas áreas. Não obstante a imensa produção acadêmica realizada

 

Capítulo 1O Controle da Constitucionalidade das LeisSegundo o Discurso Constitucional Brasileiro

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Capítulo 1

O Controle da Constitucionalidade das Leis

Segundo o Discurso Constitucional Brasileiro

Nosso objetivo, neste capítulo preambular, foi recuperar a história do controle da constitucionalidade das leis, tal qual os doutrinadores brasileiros do direito constitucional a têm elaborado. Só que não abrangemos todo o período da evolução histórica do controle brasileiro, desde a

Constituição do Império de 1824 até a atual. Antes, ativemo-nos a lastro temporal mais restrito, delimitado entre as décadas de 1820 e 1890, a fim de compreender a “origem” do controle da constitucionalidade das leis no direito brasileiro.

Pretendemos, com essa perspectiva, identificar pontos consensuais no tema do controle da constitucionalidade, seja quanto às modalidades de exercício, seja quanto aos requisitos para sua configuração e exercício, seja quanto à eficácia das decisões, seja quanto ao seu nascedouro, tradicionalmente associado à primeira Constituição da República, de 1891.

 

Capítulo 2História, Direito e Pensamento ConstitucionalBrasileiro: Apontamentos Metodológicos

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Capítulo 2

História, Direito e Pensamento Constitucional

Brasileiro: Apontamentos Metodológicos

Na realização da nossa pesquisa, fizemos escolhas, definimos métodos e selecionamos fontes, atitudes imanentes à investigação histórica. Nesses atos preparatórios, tivemos em mente duas orientações similares, sugeridas por diferentes historiadores. A primeira delas vem de Marc Bloch60, quem aconselhava aos pretendentes a pesquisar o passado elaborar um capítulo no qual respondessem à seguinte pergunta: “como posso saber o que lhes vou dizer?”.

Trata-se de um postulado que, de certo modo, associa-se ao de Mauro

Barberis61, que, diante da relativa indefinição dos métodos e do objeto da história intelectual, recomendou aos pesquisadores adotarem o denominado “princípio da transparência”, segundo o qual à liberdade de escolha do método histórico contrapõe-se o dever de explicitá-lo e justificar a própria escolha. Um e outro autores, tão distantes entre si no tempo e na própria formação, não por coincidência, têm uma preocupação em comum, compartilhada por muitos outros historiadores: já que o estudo

 

Capítulo 3Pensamento Constitucional na Constituinte de 1823

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Capítulo 3

Pensamento Constitucional na Constituinte de 1823

O desenvolvimento do tema sobre as origens históricas do controle da constitucionalidade no Brasil, de certo modo, tem sido ignorado por nossa doutrina constitucional. Ainda nos ressentimos de uma investigação sobre os fatores que conduziram à sua introdução em nosso sistema jurídico. O discurso predominante no seio da nossa doutrina constitucional, conforme discutido no Capítulo 1, obscurece nosso rico processo histórico-constitucional, de onde brotam as raízes que sustentam parte do arcabouço constitucional brasileiro.

A pesquisa sobre o surgimento do controle judicial na Constituição de 1891 reveste-se de maior propósito, ao verificarmos o próprio “êxito” obtido por esse mecanismo institucional no sistema constitucional brasileiro. Êxito, no sentido de que se trata de um instrumento de garantia constitucional que, não obstante as diversas modificações expansivas e limitativas operadas pelas sucessivas Constituições e regimes políticos, tem se mantido vigente e efetivo. Caso o controle judicial da constitucionalidade fosse instituído, independentemente de um pensamento jurídico que lhe desse esteio e de um ambiente institucional favorável, que oferecesse campo fértil à sua utilização e à sua consolidação, teria sido difícil sobreviver às diversas intempéries constitucionais, tampouco ter-se enraizado na cultura constitucional e política brasileiras.

 

Capítulo 4Pensamento Constitucional na Consituição de 1824

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Capítulo 4

Pensamento Constitucional na Consituição de 1824

No capítulo anterior, observamos que, no âmbito da Constituinte de

1823, prevalecia a ideia da transcendência e da legitimidade do imperador, que, com sua participação no poder legislativo, estaria habilitado a garantir a justiça e a constitucionalidade das leis, o que afastaria em princípio a possibilidade de desenvolver-se a prática do controle judicial.

O imaginário político-social dos juízes conduziu à rígida assimilação da separação dos poderes de modo a atribuir-se à magistratura um papel institucional bastante restrito e limitado no processo de aplicação do direito. Por outro lado, quanto à independência judicial, a instituição do júri foi vista como instrumento de sua efetiva garantia, dado que, na prática, a vinculação dos juízes ao Poder Executivo era muito evidente.

Agora, focaremos o olhar na Constituição de 1824, por duas razões.

Primeiro, o Projeto de Constituição de 1823 foi, em grande medida, aproveitado pela Comissão imperial, encarregada de elaborar o novo Projeto de Constituição após a dissolução da Assembleia.

 

Capítulo 5Pensamento Constitucional à Luzda Constituição de 1824

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Capítulo 5

Pensamento Constitucional à Luz da Constituição de 1824

Na fase monárquica brasileira, os debates constitucionais tiveram uma característica peculiar. Após uma breve e quase isolada contestação, que na voz de Frei Caneca assumiu contornos de uma teoria constitucional, os juristas praticamente se esqueceram da sua gênese histórica e de sua legitimidade, passando à apologia da Constituição de 1824, talvez, pelo entusiasmo com seu conteúdo e com o caráter sublime do Poder

Moderador405.

O pensamento constitucional brasileiro desenvolvido à luz da Constituição de 1824 marcou-se sobretudo pelo viés imperialista no sentido de que reforçaria a imagem do imperador como ente metafísico e supremo.

Ele foi permeado por uma “metafísica constitucional” pois permitia que a figura do imperador permanecesse alheia a qualquer análise crítica possível, de modo que os juristas terminavam por reafirmar o modelo constitucional de referência positivado, enaltecendo-o e louvando-o. Nesse sentido, esse mesmo pensamento aqui desenvolvido reforçou a preeminência imperial, isto é, a concepção de que o imperador estaria em posição de primazia em relação à Constituição e, por conseguinte, nenhum

 

Capítulo 6O Controle da Constitucionalidade das Leis no Império

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Capítulo 6

O Controle da Constitucionalidade das Leis no Império

6.1. O controle da constitucionalidade

Havíamos destacado no início desta obra (Item 1.2) que o conceito de controle da constitucionalidade é mais abrangente do que o de controle judicial. Em sentido amplo, o controle constitui uma prática institucional de defesa da Constituição, por meio da qual se atribui a um órgão (judicial ou político) a prerrogativa de verificar os requisitos constitucionais de validade formal e material das leis e demais atos normativos, isto é, a relação de compatibilidade entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional. O controle judicial da constitucionalidade, por óbvio, configura-se quando uma das modalidades ou formas de instrumento dessa prática institucional é atribuída ao Poder Judiciário, privativa ou compartilhadamente.

Ao interessar-se quase que exclusivamente pelo controle judicial, a historiografia constitucional brasileira tem deixado escapar uma rica e complexa estrutura normativa, teórica e prática do controle da constitucionalidade, que se desenvolveu sob o império da Constituição de 1824 e apresentou diversas dimensões que nos ajudam a melhor compreender nossas instituições políticas e os problemas da atualidade. Um inexplicável desperdício da experiência!

 

ConclusãoO Pensamento Constitucional do Impériono Constitucionalismo Brasileiro

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Conclusão

O Pensamento Constitucional do Império no Constitucionalismo Brasileiro

Não gostaríamos de encerrar esta reflexão sobre a formação histórica do controle da constitucionalidade das leis no Brasil apenas com a retomada das ideias e dos argumentos anteriormente expostos. Antes, dada a inerente função de que a história do direito se reveste, a qual, segundo acreditamos, constitui ferramenta imprescindível à compreensão dos percursos e dos pensamentos que guiaram nossos passos no longo processo de construção das instituições jurídicas e políticas conforme se revelam configuradas no presente, dividimos a “Conclusão” em dois tópicos.

No primeiro deles, avaliamos algumas das influências que a experiência política e jurídica do Império exerceu na formação do pensamento constitucional republicano, bem como algumas rupturas e continuidades que marcaram a transição do Império para a República no plano constitucional. No constitucionalismo imperial, apresentaram-se elementos importantíssimos à compreensão do que significou a introdução do controle judicial da constitucionalidade das leis na Constituição de 1891, que se perderiam caso não houvéssemos expandido nosso olhar para uma perspectiva de longa duração1072.

 

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