Fundamentos da Regulação Bancária e a Aplicação do Princípio da Subsidiariedade

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O presente livro navega pelo ambiente da regulação bancária e os aparentes conflitos que são encontrados quando da aplicação das matérias transversais ao setor financeiro. E, a fim de elucidar este aparente conflito, recorre-se a uma nova teoria da regulação para definir o alcance da regulação bancária e quais são os organismos competentes para melhor aplicá-la.
Toda a complexidade do ambiente da atividade bancária, os fundamentos para sua regulação, bem como, sua interação com os princípios fundantes da ordem econômica, principalmente a defesa da concorrência e a proteção dos consumidores, gera a necessidade da aplicação do Princípio da Subsidiariedade para definir as competências entre os diversos organismos responsáveis pela guarda das regulações setoriais e geral.
Por fim, como esta aplicação acontece dentro do ordenamento jurídico brasileiro e do mercado bancário é tema conclusivo, apontando uma solução aos inúmeros litígios administrativos e judiciais que trazem enormes custos a nossa sociedade.

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Introdução

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Introdução

O objetivo do presente trabalho é a delimitação dos conceitos e das competências da regulação econômica e jurídica aplicada ao setor bancário.

Dentro deste núcleo, será destacada a aplicação do Princípio da subsidiariedade nas ações dos entes reguladores e a interação das chamadas matérias transversais (regulação geral) com a regulação setorial, ou seja, como definir as competências e as obrigações quando, aparentemente, assuntos intrínsecos ao direito da concorrência e ao direito dos consu­ midores se chocam com a regulação bancária e com todos os riscos setoriais apresentados.

O presente trabalho tentará dar sua contribuição na definição das competências e das obrigações dos entes reguladores setoriais e gerais, definindo, com base em Princípios e regras que norteiam a teoria do direito regulatório, como estes entes devem interagir na busca pela efetividade do mercado bancário.

Um estudo mais sistematizado da regulação bancária e sua interface com as matérias transversais da denominada regulação geral desperta interesse em razão da grande incidência prática deste instrumento de intervenção do Estado no domínio econômico, seja na preservação do mercado bancário, seja na proteção aos Princípios constitucionalmente consagrados da livre concorrência e da defesa dos consumidores.

 

Parte ISistema Financeiro e Regulação

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Parte I

Sistema Financeiro e Regulação

 

Capítulo 1Fundamentos da teoria geral da regulação

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Capítulo 1

Fundamentos da teoria geral da regulação

1.1. A configuração de um Estado Regulador

A participação do Estado no domínio econômico é objeto de inúmeros estudos tanto na esfera do Direito quanto no âmbito da Economia.

Não se pode negar, e ciência alguma o faz, que esta intervenção não é estritamente necessária para o bom funcionamento do mercado. O que se diferencia dentro dos diversos modelos de organização estatal é o grau da intervenção praticada e a forma como ela acontece.

Portanto, certo é que o Estado intervém no domínio econômico.

As formas é que variam. E é esta variação que, nos estudos atuais, caracterizam o ente estatal, ou seja, é a forma e quantidade de participação no mercado econômico que definirá qual a classificação e o modelo seguido pelo agente público.

Giandomenico Majone1 ensina que “as teorias do Estado político-econômicas mais modernas distinguem três tipos de intervenção pública na economia: redistribuição de renda, estabilização macroeconômica e regulação de mercados”.

 

Capítulo 2A atividade financeira e a atividade bancária

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Capítulo 2

A atividade financeira e a atividade bancária

2.1. A atividade financeira e as demais atividades econômicas: evolução histórica

O ponto inicial do estudo da denominada regulação bancária é a narrativa histórica sintetizada do nascimento da atividade financeira e dos bancos em sentido lato, e os fatos que marcaram esta atividade como algo de relevante importância que obrigava os Estados recém-formados a exercerem efetivo controle sobre os agentes que operavam neste ramo do mercado econômico.

A existência dos bancos é tão antiga quanto a própria existência da moeda, contudo a necessidade de controle de sua atividade só ganhou relevância durante os tempos feudais. Segundo Françoise Dekeuwer-Déffosez45, já era possível encontrar a existência de bancos entre os fenícios, passando pelos gregos e pelos romanos.

Algumas atividades financeiras já podiam ser percebidas no século VI a.C, como o empréstimo em dinheiro, procedimento habitual nas civilizações da Babilônia, do Egito e da Fenícia. Foi, porém, no mundo greco-romano que, nas palavras de Giacomo Molle, se “tornou conhecida grande parte das operações em uso no banco moderno, como aceitar depósitos de moeda ou de valores; fazer empréstimos a juros, garantidos ou a descoberto, interpor-se nos pagamentos também sobre praças distantes; assumir obrigações por conta dos clientes etc., embora tais operações não fossem praticadas em série, devido às condições econômicas de um mundo no qual a poupança decorria dos investimentos dos

 

Capítulo 3Regulação da atividade bancária

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Capítulo 3

Regulação da atividade bancária

3.1. Caracterização da atividade bancária como atividade regulada

A atividade bancária tem como fundamento básico ser uma atividade econômica cuja exploração cabe à iniciativa privada em regime de livre concorrência. A atividade bancária não pode, portanto, ser confundida com uma espécie de serviço público concedido à execução do particular.

Tal assertiva inicial vem a derrogar noções idealizadoras que tratavam a atividade bancária como serviço público123. Contudo, a importância por ela assumida dentro da sociedade contemporânea e sua indispensabilidade perante o processo de desenvolvimento econômico fazem com que ela tenha, dentro do ordenamento jurídico, um tratamento diferenciado, com a inclusão de muitos preceitos de direito público, ou seja, uma maior influência dos poderes do Estado.

Carlos Gilberto Villegas124, ao analisar o regime jurídico afeto à atividade bancária, afirma que a atividade de criação e administração de meios de pagamentos, exercida em caráter monopolista pelos bancos e entidades

 

Parte IIAplicação Contemporânea do Princípioda Subsidiariedade

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Parte II

Aplicação Contemporânea do Princípio da Subsidiariedade

 

Capítulo 1Subsidiariedade como fundamentodo Estado Regulador

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Capítulo 1

Subsidiariedade como fundamento do Estado Regulador

1.1. A Reforma da Sociedade

A subsidiariedade, incluída recentemente como Princípio da ordem social traz como requisito, para sua correta aplicação, que a sociedade, seja, ao mesmo tempo, pluralista165 , organizada, forte, autônoma, livre e aberta.

Assim, para alcançar sua efetividade necessita de uma reforma social que tenha por objetivo organizar sólidas entidades intermédias as quais devem reconhecer suas competências e realizar suas tarefas e objetivos.

As referidas entidades intermédias são aquelas, dentro de uma sociedade pluralista, que se colocam entre o indivíduo e o Estado, com o fim de preservar os direitos e garantias individuais contra eventuais abusos do poder público. Estas entidades podem ser entendidas como organismos sociais que, apesar de não fazerem parte do governo, integram o corpo político estatal, o qual reconhece suas esferas de competências próprias e cujo desempenho vem a cada dia ganhando importância. Podem ser citadas como exemplos as associações profissionais e sindicais, as organizações de vizinhos, as cooperativas, as fundações, entre outros.

 

Capítulo 2O Princípio da Subsidiariedade

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Capítulo 2

O Princípio da Subsidiariedade

2.1. Origem, fundamento e conceito

Os estudos e discussões sobre as crises do poder ocorridas nos Estados, durante os distintos processos de transformação aos quais se sujeitaram ao longo da história, produziram novos e importantes Princípios que objetivam entender e disciplinar a atuação estatal, seja na economia, seja nas áreas social e política.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto204 informa que dois Princípios foram formulados para o atendimento dos interesses da sociedade: o da eficiência e o da legitimidade. A partir destes Princípios orientadores, outros se desdobraram, os quais podem ser classificados em três ordens: políticos, técnicos e jurídicos. E, dentre esses desdobramentos, os Princípios mais importantes são: na ordem política, os Princípios da subsidiariedade e o da participação política; na ordem técnica, os Princípios da autonomia e o da profissionalização; e na ordem jurídica, os Princípios da transparência e o da consensualidade.

 

Parte IIIDistribuição de Competênciasna Regulação Bancária Brasileira

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Parte III

Distribuição de Competências na Regulação Bancária Brasileira

 

Capítulo 1O Sistema Financeiro Nacionalsob o aspecto regulatório

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Capítulo 1

O Sistema Financeiro Nacional sob o aspecto regulatório

1.1. Regulação geral e os Princípios da ordem econômica no texto constitucional

A atual Constituição Federal brasileira traz, no bojo de seu texto, Princípios econômicos e sociais que norteiam e deverão nortear o conteúdo das normas que virão a complementar e implementar o que foi por ela traçado. Os Princípios representam o espírito do ordenamento jurídico que vem para complementar a Carta Magna. E esta inovou por dois motivos: primeiro, ao dar campo próprio à ordem social distintamente da ordem econômica e segundo, ao incluir a ordem financeira na ordem econômica.

No título da “Ordem Econômica e Financeira”, o legislador constituinte inseriu um capítulo referente aos “Princípios Gerais da Atividade

Econômica”. Todavia, outros Princípios atinentes à ordem econômica podem ser encontrados em diversas passagens do texto constitucional, não constituindo o rol do artigo 170 em numerus clausus.

 

Capítulo 2Regulação geral e sua aplicação ao mercado bancário

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Capítulo 2

Regulação geral e sua aplicação ao mercado bancário

Como já delimitado no presente trabalho, existe, em outra linha da regulação estatal, uma macro regulação cujo foco não é um setor especifico da economia, mas a defesa de interesses gerais consagrados como centrais para a ordem econômica, mas particularmente a tutela dos direitos do consumidor e a preservação da competição.

O setor bancário, também como já definido, não está imune á incidência da regulação geral antitruste e consumerista. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral. Mesmo porque esta última defende a aplicação de Princípios entabulados como fundamentais na ordem econômica constitucional.

Desta feita, a regulação setorial e a regulação geral são facetas da mesma atividade estatal. Devem elas caminhar juntas com o objetivo de melhor atender ao interesse público. E é este caminhar juntos que será objeto do presente tópico, onde, muitas vezes, caminhos diferentes são traçados.

 

Capítulo 3O Princípio da Subsidiariedade como critériode delimitação das competências regulatóriasno setor bancário

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Capítulo 3

O Princípio da Subsidiariedade como critério de delimitação das competências regulatórias no setor bancário

Do todo o exposto até agora, pode-se afirmar que, dentro da ordem jurídica brasileira, tanto a regulação setorial quanto a regulação geral são manifestações da atividade regulatória estatal. Todavia como elas interagem quando, aparentemente, uma situação conflituosa surge, ainda é matéria de grande debate doutrinário. No setor bancário ainda mais em face da resistência que o setor sempre teve em aceitar interferência alheia

à realizada pelo Banco Central do Brasil, inclusive com infindáveis batalhas judiciais que só o tornaram antipático perante o resto da sociedade.

O Sistema Financeiro Nacional, no modelo que se conhece atualmente, está delimitado pela Lei 4.595/1964, recepcionada pela Constituição

Federal de 1988, como norma de natureza complementar, em virtude da previsão contida no caput de seu artigo 192. A condição de reserva legal diferenciada para tratá-lo e organizá-lo demonstra a importância e essencialidade que apresentam os bancos para o bom desempenho da sociedade contemporânea. Para tanto, declinou competência ao Conselho Monetário

 

Conclusão

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Conclusão

Conforme apresentado na “Introdução”, o objetivo que norteou o desenvolvimento deste trabalho é a delimitação dos conceitos e das competências da regulação econômica e jurídica aplicada ao setor bancário.

Dentro deste núcleo, foi destacada a aplicação do Princípio da subsidiariedade nas ações dos entes reguladores e a interação das chamadas matérias transversais (regulação geral) com a regulação setorial, ou seja, como definir as competências e as obrigações quando, aparentemente, assuntos intrínsecos ao direito da concorrência e ao direito dos consumidores se chocam com a regulação bancária e com todos os riscos setoriais apresentados.

Para tanto, necessário encaminhar os fundamentos do Estado Regulador. A fim de que a função regulatória estatal fosse introduzida nos ordenamentos jurídicos existentes, necessária a evolução do modo de pensar expresso nas Constituições. A passagem das ideias liberais, onde existia um quase repúdio pela ingerência do poder político na vida crescente de mercado, para a confirmação de que a intervenção estatal na economia

 

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