Direito de Arrependimento nos Contratos de Consumo

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Visto pela doutrina como a principal proteção contratual no direito de consumo, o arrependimento concede ao consumidor a faculdade de desvincular-se de um contrato, de forma unilateral, gratuita e imotivada. Mesmo diante de sua importância, o Código de Defesa do Consumidor estatuiu o direito de arrependimento em apenas um único dispositivo. Com o desenvolvimento da Internet e, sobretudo, do comércio eletrônico, a legislação brasileira mostrou-se incapaz de solucionar importantes questões jurídicas relacionadas ao arrependimento. Após demonstrar os sérios problemas advindos do direito de arrependimento, o autor desembaraça controvérsias, trazendo soluções para casos em que a jurisprudência brasileira mostra-se dissonante. Essas e outras questões são enfrentadas no presente trabalho. Como não poderia deixar de ser, este livro também avalia o Projeto de Lei 281/2012, que pretende trazer significantes alterações ao direito de arrependimento no CDC.

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PREFÁCIO

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PREFÁCIO

A relação jurídica de consumo, mercê de uma justificada proteção à desig­ nada parte fraca – o consumidor –, alterou alguns dos tradicionais parâmetros do Direito civil. Assentando na necessidade de superar o princípio da igualdade formal entre as partes, entre outros aspetos, admitiu-se que o regime de cessação do vínculo conferisse soluções diferentes para os contraentes. O “arrependimento” constitui uma dessas manifestações de diferenciação de tratamento entre comerciante e consumidor.

Ao superar os referidos parâmetros tradicionais do Direito civil, não raras vezes e como modo de suplantar o enquadramento usual do regime contratual, recorre-se a uma terminologia nova, sem a mesma base técnico-jurídica. Assim surge o designado “arrependimento”, desconhecido na terminologia jurídica clássica e mais próximo de uma análise teológica da vida, mas que em virtude do seu carácter expressivo foi rapidamente assimilado.

O jurista tem, todavia, de enquadrar o novo termo nos conceitos jurídicos tradicionais, determinando os seus contornos e efeitos.

 

APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

Conheci Alexandre Junqueira Gomide ainda nos bancos da graduação, na primeira turma da qual fui professor na Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado. Aluno intelectualmente irriquieto, desde muito cedo demonstrou pendores para o trabalho acadêmico e o gosto pelo direito civil.

O ingresso no Mestrado foi consequência natural de sua trajetória e para mim não foi surpresa o pedido de aconselhamento que dele recebi quando da conclusão de sua graduação. Apoiei de imediato a ideia de prosseguir, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, a Clás­ sica, seus estudos em direito civil e sua interface com o direito do consumidor.

O período de permanência em Lisboa foi profícuo, tendo eu mesmo aproveitado para, então, a convite do acadêmico Alexandre Gomide, aproveitado para palestrar na Faculdade de Direito de Lisboa, ao lado de

José de Oliveira Ascensão, Dario de Moura e Vicente e Flávio Tartuce, em evento promovido pelo NELB (Núcleo dos Estudantes Luso-brasileiros).

 

Introdução

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Introdução

1. O direito de arrependimento e sua atual importância ao direito consumerista

O estudo do direito de arrependimento nos contratos ao consumo chamou-nos a atenção desde o início do Curso de Mestrado na Facul­dade de Direito da Universidade de Lisboa.

Tão logo iniciamos os nossos estudos, na cadeira Direito Civil I – Direito Civil e Direito dos Consumidores, sob a orientação do Sr. Prof. Dr.

José Oliveira Ascensão, notamos a preocupação do legislador português com o exercício do direito de arrependimento nos contratos ao consumo.

Ademais, ao longo de nossa vivência em Portugal, verificamos que não é incomum aos consumidores portugueses arrependerem-se das compras realizadas à distância, principalmente no comércio eletrônico.

Também pudemos constatar que os portugueses são bem informados acerca da possibilidade de arrependerem-se das compras realizadas fora do estabelecimento comercial do fornecedor de produtos ou serviços.

Essa, contudo, infelizmente, não é a realidade brasileira. Em primeiro lugar é fácil notar que pouquíssimos consumidores brasileiros conhecem a possibilidade de se arrependerem das compras realizadas fora do estabelecimento comercial do fornecedor. A razão desta ignorância possivelmente está relacionada com o fato do Código de Defesa do Consumidor brasileiro (CDC) não obrigar os fornecedores a informarem os consumidores especificamente sobre esta faculdade1.

 

Parte I Das formas tradicionais de extinção dos contratospor fatos posteriores à sua celebração

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Parte I

Das formas tradicionais de extinção dos contratos por fatos posteriores à sua celebração

1. Introdução

Pode-se dizer que a causa natural de extinção do contrato é o adimplemento contratual, que significa o cumprimento das respectivas obrigações contratuais nos exatos termos previstos na avença.

Mas os contratos podem ser extintos não apenas pelo adimplemento da obrigação. Também podem ser extintos, nas avenças personalíssimas, em virtude da morte de uma das partes e nas hipóteses de caso fortuito e força maior (resolução sem culpa das partes), como será visto adiante.

Vê-se, pois, que, o contrato também pode ser extinto em virtude de circunstâncias simultâneas ou anteriores à sua formação. Nesses casos estamos diante de hipóteses de nulidade ou anulabilidade dos contratos.

A ocorrência de nulidade – seja absoluta seja relativa – é típica hipótese que pode ser anterior à celebração, mas que continua de tal forma, que impossibilita a produção válida de efeitos.

 

Parte II O Direito de Arrependimento

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Parte II

O Direito de Arrependimento

1. Breve histórico e fundamentos do direito de arrependimento

Uma das técnicas de buscar os fundamentos de determinado instituto se dá por meio de uma interpretação histórica para que se possa alcançar a mens legislatoris. A primeira lei de que se tem notícia que possibilitou aos consumidores arrependerem-se de contratos já concluídos foi a Lei

Francesa nº 72-1137, de 22 de Setembro de 197288.

Segundo Ezio Guerinoni, a lei francesa nº 72-1137 de 22 de Setembro de 1972, introduziu

“a favore del consumatore strumenti di tutela che prescindessero dall´esistenza o meno di un comportamento scorretto del venditore e che mirassero a tutelare il consumatore solamente per il suo stato di faiblesse, per la sua sensibilità di fronte a sollecitazi pubblicitare, anche non scorrete, ma comunque, in ogni caso presunte agressive; si è così introdotto il droit de repentir intenso come diritto di ritornare sul próprio impegno, come diritto di pentirsi di uma manifestazione di volontà negoziale esprimendo uma volontà di segno contrario, atta a togliere effetto ad una precedente dichiarazione”. Ainda segundo o Autor, “il ricorso alla tecnica del droit de repentir ha suscitato subito nella dottrina francese degli anni ´70 nume­ rose esitazioni: l´idea di poter ritornare su di una obbligazione già assunta era incompatibile con l´idea della sicurezza delle transazioni giuridiche e urtava diretamente il principio della forza obbligatoria dei contrati; talli dubbi, tuttavia, non hanno impedito che tale diritto venisse introdotto (sia pure com denominazioni diverse), in meno di dieci anni, in quattro leggi importanti: la legge 72-6, 3 gennaio 1972 relative al démarchage financier et à des opérations de placement et d´assurance; la legge nº 72-1137 relativa alla protezione dei consumatori in matéria di démarchage et de vente à domicile; la legge 10 gennaio 1978, n. 22 relativa all´informazione e alla protezione dei consumatori nell´ambito di certains opérations de crédit; la legge 7 gennaio 1981, nº 5, relativa al contrat d´assurance et aux opérations de capitalisation”

 

Parte III Direito de arrependimento nos ordenamentos

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Parte III

Direito de arrependimento nos ordenamentos

1. Breve referência a soluções previstas em outras ordens jurídicas

1.1 Espanha

O direito de arrependimento nas vendas celebradas à distância é regulado, na Espanha, pela “Ley de Ordenación del Comercio Minorista”, de 15 de janeiro de 1996. Para a legislação espanhola, considera-se venda à distância213 quando celebrada sem a presença física simultânea do comprador e vendedor, sempre que a oferta e aceitação se realizem de forma exclusiva a partir de uma técnica de comunicação à distância ou por meio de um sistema de contratação com essa tipologia organizado pelo comerciante.

O direito de arrependimento (derecho de desistimiento) é estabelecido no art. 44 do referido diploma legal214. Segundo esse dispositivo, o con“Art. 38. n. 1. Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor”.

 

Parte IV Novas problemáticas envolvendo o direitode arrependimento

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Parte IV

Novas problemáticas envolvendo o direito de arrependimento

1. A problemática do exercício do arrependimento nos contratos de prestação de serviços contratados à distância

A problemática que nos propomos a enfrentar neste capítulo diz res­ peito ao exercício do direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços325, quando estes já foram totalmente prestados e efetivamente entregues.

O Código de Defesa do Consumidor apresenta o conceito de serviço: “Art. 3º, § 2º.

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Para José Geraldo Brito Filomeno “[...] o Código de Defesa do Consumidor abrange todo e qualquer tipo de serviço entendido como uma utilidade usufruída pelo consumidor, e prestada por um fornecedor determinado, num facere (fazer). Desta forma são exemplos de serviços: os prestados por um eletricista, encanador, pintor, coletivos de transporte, e outros tipos de transporte terrestre, aéreo, marítimo, lacustre, ferroviário, de dedetização, de turismo, etc. O mencionado dispositivo fala, ainda, em serviço de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. E a grande polêmica que se trava é exatamente em torno da consideração da atividade bancária, como relação de consumo. Apesar das opiniões em sentido contrário, evidentemente externadas pelos interessados em deixar tal atividade fora do Código de Defesa do Consumidor, a verdade é que ela é, eminentemente, relação de consumo” (grifos no original) (Filomeno. Manual..., p. 40).

 

CONCLUSÕES

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CONCLUSÕES

O direito dos consumidores é considerado uma proteção jurídica recente. Segundo Carlos Ferreira de Almeida360, o marco histórico e simbólico do qual se tem contado o início do direito dos consumidores é a mensagem dirigida pelo Presidente John. F. Kennedy ao Congresso dos

Estados Unidos, em 15 de março de 1962, na qual afirmou: “Somos todos consumidores”. A primeira lei de defesa dos consumidores, em Portugal, data de 1981 (Lei n. 29/81, de 22 de agosto). No Brasil, o texto que consagrou o Código de Defesa do Consumidor foi a Lei 8.078, de 1990.

Trata-se, portanto, de um direito novo, se comparado com o Direito

Civil ou Direito Penal, por exemplo. As primeiras discussões e previsões legais acerca do direito de arrependimento surgiram na Europa, na década de 1980. À época, o principal objetivo era a proteção dos consumidores nas compras realizadas “door to door” ou por telefone.

Atualmente, o principal objetivo do direito de arrependimento no mundo moderno é a proteção contratual dos consumidores no comércio eletrônico, outro fenômeno recentemente criado pela revolucionária internet. E, tal como mencionamos ao longo desse trabalho, o arrependimento é certamente a maior proteção contratual que dispõem os consumidores no comércio eletrônico.

 

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