Curso de Direito Internacional Privado

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Este é um livro pensado pela autora nos últimos vinte e cinco anos, especialmente a partir das aulas ministradas na disciplina de Direito Internacional Privado na Faculdade de Direito do Largo São Francisco (Universidade de São Paulo), assim como de sua militância na advocacia nesta área. A atmosfera dentro da qual este livro foi maturado e escrito é a do cosmopolitismo das relações humanas, que geram efeitos jurídicos e econômicos de caráter transnacional ou multinacional. Em suas entrelinhas, encontra-se um chamado constante, sereno e maduro à vocação internacional e comparada da pesquisa e do pensamento jurídico contemporâneos. Sua única pretensão é ser útil e entendido pelos estudiosos de Direito, em especial pelos estudantes._x000D_
Esta nova edição chega em momento importante no Brasil, na medida em que nunca o tema do globalismo esteve tão em voga. Com esta publicação, a autora reforça o estudo do Direito Internacional Privado como técnica, em seu método, objeto e função, fortalecido por seu esplendoroso desenvolvimento histórico, comprometido com a necessária valorização do Direito estrangeiro aplicado pelos tribunais domésticos e consolidado nas mais modernas tendências normativas e variedades de fontes institucionais e de persuasão. Nesta nova edição, a autora inclui temas candentes e fundamentais para o Brasil que se pretende global e liberal: a nova Lei da Migração e os novos disciplinamentos legais para as questões relacionadas à nacionalidade e aos institutos do asilo e do refúgio._x000D_

17 capítulos

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1 Noções, conceito, fundamentos e objeto do direito internacional privado

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O direito internacional privado representa, na atualidade, um dos ramos do ordenamento jurídico que mais crescem em importância e significado. Essa afirmação se baseia no fato de que os povos do mundo a cada dia interagem de modo mais evidente, e as relações individuais de caráter privado se acentuam no plano das relações jurídicas, cada vez mais mescladas de “elementos estrangeiros”. É comentário corrente entre os doutrinadores, e de muita propriedade, que, de todos os ramos da ciência jurídica, o direito internacional privado é, sem dúvida, o que realizou o maior progresso no decurso das últimas décadas e o que mais se humanizou.

Certo é que, em dado momento da história, os povos viviam em completo isolamento, ou seja, separados por uma série de fatores, que vão desde os determinados pela convivência (por exemplo: a raça, a língua, a religião, a tradição e os ideais – que ainda servem para manter e distinguir os povos), até outros de razões políticas, econômicas e geográficas. Nessa época, já tão longínqua, os indivíduos de determinado território, para dele saírem, contavam com infindáveis dificuldades, de tal sorte que o empreendimento se revelava verdadeira aventura, que os levava a abandoná-la tão logo a iniciassem. Mas, como se sabe, uma transformação generalizada, envolvendo fundamentalmente a difusão dos princípios de garantia à liberdade das pessoas, as prementes necessidades socioeconômicas, o progresso nas comunicações e os consideráveis avanços nos meios de transporte, alterou as relações humanas quando alcançou povos de todos os continentes, uns com mais força e rapidez que outros, operando o que se chama “fenômeno de aproximação e integração dos povos”. Essa transformação alterou a face do planeta no palco do mundo. De apenas zelosos de sua coexistência pacífica, os Estados/países passaram a almejar uma “confraternidade internacional”.

 

2 Fundamentos históricos e a origem dos conflitos de leis no espaço

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No direito internacional privado, talvez mais do que em qualquer outra disciplina, o estudo da história é fundamental para que se entenda a técnica de solução dos conflitos de leis no espaço hoje. Essa disciplina não é fruto da criação dos legisladores, tra le mura dos parlamentos nacionais, e sim de um longo percurso de fatos e eventos e de muitas discussões e reflexões sobre os acontecimentos da vida prática das pessoas e das empresas.

Para ajudar o nosso leitor a percorrer, do hoje ao passado, o caminho da construção do direito internacional privado, isto é, da origem dos conflitos de leis e de suas soluções, talvez valesse a pena rememorar sua importância, revisitando a lição de William Shakespeare (1564-1616) em O mercador de Veneza. Em determinado momento da peça, insurge a questão da aplicação dos Estatutos de Veneza sobre o contrato de empréstimo celebrado entre Antonio (mercador) e Shylock (judeu) para levantar fundos para Bassânio (nobre) se casar com Pórcia (herdeira do ducado de Belmonte): uma libra de carne fresca/pagamento da letra (legalidade da cláusula penal no contrato). O que deveria prevalecer: os Estatutos de Veneza ou as regras previstas pelas partes no contrato celebrado?

 

3 Fontes do direito internacional privado

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Quando estudamos as fontes do direito internacional privado na atualidade, não podemos deixar de ter em mente os ensinamentos de Miguel Reale quando afirma: “Não se pode, em suma, configurar os modelos jurídicos como lentes pelas quais se observa o mundo da conduta humana, mas sim como estruturas que surgem e se elaboram no contexto mesmo da experiência, como objetos histórico-culturais que são.”1 É sob esta atmosfera que sugiro trabalharmos com as fontes daqui para diante.

O direito internacional privado chega à atualidade caracterizado pela “pluralidade dos métodos” e “complexidade das fontes normativas”. Suas lições doutrinárias apontam, indiscutivelmente, para horizontes de tecnicidade e formulação teórica jamais alcançados pela disciplina no curso de seu desenvolvimento histórico-sistemático.2 É justamente nesse domínio jurídico que a retórica da internacionalização da vida das pessoas vai sendo gradualmente assentada e exige, da experiência dos tribunais domésticos e do trabalho dos juristas internacionais, maior sensibilidade com os problemas da globalidade, multiculturalismo e proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana em nível transnacional. E justamente nesse contexto, a disciplina do conflito de leis no espaço não poderia deixar de oferecer uma técnica bastante sofisticada para a valoração e aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional, sem perder de vista a importância histórica de suas regras tradicionais e dos modelos clássicos.

 

4 As normas de direito internacional privado: estrutura, classificação e função

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Vimos em páginas anteriores o conceito de direito internacional privado, oportunidade em que revisitamos as lições do Prof. Werner Goldschmidt. Pois bem: voltemos a estas.

A descrição e a solução dos casos em direito internacional privado são feitas por meio de normas inspiradas nos métodos indireto, analítico e sintético judicial. Este é, sem dúvida, um ponto fundamental para quem se propõe a estudar esta disciplina, porque as normas que vamos encontrar, ao contrário das demais normas jurídicas (diretas e instrumentais), são indiretas e gerais, inspiradas que são em outros métodos, haja vista que sua função é apenas resolver o “conflito de leis no espaço” (e não resolver o problema de direito material subjacente, nem as questões processuais).

Vejamos o que se afirma por meio de exemplos práticos. E comecemos pelo Código Civil:

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.”

 

5 Os principais elementos de conexão do sistema de direito internacional privado brasileiro

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Comecemos pelo art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, isto é, da primeira regra de solução de conflitos de leis no espaço do sistema legal brasileiro de direito internacional privado:

“Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.

 

6 Aplicação do direito estrangeiro

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É muito importante que se tenha ideia precisa de qual direito estrangeiro se fala aqui, isto é, qual a natureza do direito estrangeiro aplicável à solução do fato misto/ multinacional e de como o juiz deve aplicá-lo.

O direito estrangeiro a ser aplicado deve ser sempre o direito privado comum estrangeiro (o direito substancial/material estrangeiro), nunca o direito privado especial (o direito internacional privado estrangeiro), pois isto acarretaria a aplicação da técnica do “retorno” ou “devolução”, não admitida expressamente pelo direito brasileiro, no art. 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme se lê:

“Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.”

Remissões normativas:

• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: artigo 5º, sobre a interpretação das normas jurídicas;

 

7 Aquisição da nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro no Brasil: novo cenário jurídico-político pós-promulgação da nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017)

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Se cabe ao direito constitucional definir quem é brasileiro nato e/ou naturalizado, também a este incumbe se ocupar das questões relativas ao estrangeiro, apátrida ou não. Sabe-se que, quando da promulgação da Constituição Federal brasileira, estava em vigor o Estatuto do Estrangeiro, isto é, a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, que, por ser relativamente recente, quando da conclusão dos trabalhos do constituinte de 1988, não sofreu alterações decorrentes do novo diploma constitucional.

Foi preciso esperar, portanto, até a publicação da Nova Lei de Migração – Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017 – para que os estrangeiros, e também os brasileiros natos e naturalizados, recebessem melhor tratamento, no Brasil e fora dele, no que diz respeito ao exercício de seus direitos civis e políticos, bem como no que tange à continuidade de sua personalidade jurídica.

A Nova Lei da Migração foi publicada em 24 de maio de 2017 e entrou em vigor em 24 de novembro do mesmo ano. Com ela ficaram revogados os seguintes diplomas legais: Lei nº 818/1949, que regula a aquisição, perda e reaquisição da nacionalidade, e a perda dos direitos políticos, e a Lei nº 6.815/1980 – antigo Estatuto do Estrangeiro.

 

8 Do asilo político e do refúgio

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Da mesma forma que afirmado no capítulo dedicado às questões da nacionalidade e da migração, os institutos do asilo político e do refúgio não são objetos de estudo direto do Direito Internacional Privado. Contudo, pelas mesmas razões que estudamos neste livro aquelas questões, vamos dedicar agora alguma atenção, ainda que modesta, às condições de obtenção do asilo político e do refúgio no Brasil.

Os principais instrumentos normativos que tratam do tema são os que seguem abaixo:

– Art. 14, (1) e (2), da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países [...]. Esse direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas.”

– Art. 22, (7), da Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969: “toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções Internacionais.”

 

9 Atos praticados no exterior perante autoridades consulares brasileiras: validade no Brasil

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Determina o art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o Casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede do Consulado. (Alterado pela Lei nº 3.238/1957)”

Remissões normativas:

• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942: art. 19, sobre validade dos atos praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro;

• Código Civil de 2002: art. 9º, inciso I, sobre personalidade e capacidade das pessoas naturais, e art. 1.525, sobre processo de habilitação para o casamento; art. 1.544, sobre provas do casamento;

• Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963 (Decreto nº 61.078, de 26 de julho de 1967): art. 5º, sobre as funções consulares;

 

10 Competência do juiz brasileiro

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Já estamos em um ponto de nosso estudo em que devemos parar por alguns instantes e dar atenção, ainda que em largos traços, à parte processual civil que nos interessa muitíssimo aqui.

Como já se sabe, o objeto de estudo do direito internacional privado são os “conflitos de leis no espaço”. Os “conflitos de jurisdição” são objeto de estudo do direito processual civil, e ambos os campos do direito não se confundem. Contudo, é chegado o momento de fazermos uma visita ao direito processual com vistas a abordar com correção e objetividade a solução dos “conflitos (internacionais) de jurisdição” que, na técnica de solução dos casos, antecedem a solução dos “conflitos de leis de direito material”. Isto é, uma vez instaurada a relação processual, antes de o juiz se perguntar qual a lei aplicável à solução do caso misto (multinacional), ele se questionará sobre a sua competência/jurisdição.

Em outras palavras, antes de buscarmos a lei material aplicável, precisamos saber se o juiz brasileiro é competente para conhecer a ação que pretendemos propor em território brasileiro.

 

11 Sentenças estrangeiras no Brasil

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Comecemos pelo disposto no art. 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas.”

Remissões normativas :

• Constituição Federal de 1988: art. 105, I, i, sobre a competência do Superior Tribunal de Justiça para homologar sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur de cartas rogatórias (Reforma pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004);

 

12 Arbitragem

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Por mais que já tenhamos nos debruçado sobre importantes aspectos da arbitragem (natureza, finalidade, partes, procedimento, controvérsias a respeito de seu reconhecimento nos ordenamentos internos), ainda persiste como valiosa a análise, com base na prática arbitral interna e internacional, de algumas de suas particularidades, tais como o excesso de flexibilidade e de informalidade indispensáveis ao processo arbitral, sem as quais o instituto da arbitragem não lograria as funções pretendidas.

Da essência da arbitragem, como instituto privado de escopo pacificador de conflitos em âmbitos nacional e internacional e enquanto processo adjudicatório, são inerentes os atributos da “celeridade” e da “desformalização”1 fundamentais para determinar o espaço de negociações no qual seja possível satisfazer as partes envolvidas no conflito, bem como reduzir o tempo de espera pela decisão adequada, oportuna e equitativa.

A duração de um processo arbitral é consideravelmente menor do que um processo judicial. Em atenção ao princípio da autonomia da vontade, as partes podem regular integralmente o procedimento e, assim sendo, regular também o tempo do processo e o prazo para a prolação da sentença. Caso não estipulem, ou não esteja previsto no regulamento da instituição escolhida, estabelece a lei que o prazo para a sentença será de 6 meses contados da data de instituição da arbitragem, ou seja, do momento em que os árbitros aceitam o encargo.

 

13 Bens

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No direito internacional privado, adota-se a lex rei sitae como uma importante regra de conexão para determinar a lei aplicável e a disciplina jurídica dos bens, entendidos como o conjunto de coisas móveis e imóveis passíveis de serem protegidas por direitos proprietários. Com efeito, segundo a regra contida no art. 8º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é a lei do local de situação do bem que determina sua qualificação e disciplina-lhe as relações concernentes. O alcance da norma indireta contida no dispositivo traduz basicamente a aplicação do princípio da territorialidade em matéria de direitos reais e a determinação da lei aplicável aos bens individualmente considerados (uti singuli).1

O princípio da territorialidade atrai a aplicação do direito do local em que o bem está situado. No caso de bens imóveis, essa concepção aparece mais clara, já que para a qualificação e disciplina jurídica será aplicada a lei material segundo o ordenamento jurídico do Estado em que aqueles estejam situados. Assim, por exemplo, um imóvel situado no Brasil terá seus contornos e regularização determinados pelo direito brasileiro, em especial, pelas normas de direitos reais estabelecidas no Código Civil de 2002 e na legislação especial concernente. A interpretação sistemática do caput do art. 8º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942 depende da consideração da competência internacional do juiz brasileiro para apreciar litígios envolvendo bens imóveis situados em território nacional (cf. arts. 21 e 22 do CPC). O mesmo pode ser estendido a bens móveis de situação permanente em determinado território, cuja localização no espaço seja, portanto, fixa e determinada.

 

14 Obrigações

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O art. 9º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942 contém uma das mais importantes regras de conexão no direito internacional privado, referindo-se que, para qualificar e reger as obrigações, aplica-se a lei do local em que elas forem constituídas (locus regit actum).1 Tradicionalmente, a doutrina veio reconhecendo que tal dispositivo esteja restrito à determinação da lei aplicável às obrigações contratuais, porém o rigor dogmático deveria levar à constatação de que o alcance da norma contida no art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro também se refere às relações obrigacionais decorrentes de atos ilícitos.2 Dentro da concepção tradicional do direito privado, são fontes de obrigações os contratos, os delitos e os quase delitos. A questão poderia ser reformulada, portanto, em duas regras de conexão gerais concernentes ao direito internacional privado em matéria obrigacional: a locus regit actum e a lex loci delicti.

 

15 Direito de família

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O direito civil estabelece uma disciplina especial para o tratamento do casamento, prevendo determinadas formalidades intrínsecas ao ato da vida privada que é. O legislador busca, em geral, assegurar que os nubentes estejam livres de quaisquer impedimentos que inquinariam de nulidade a declaração de vontade manifestada. Para além de sua forma e solenidade – ambos previstos na disciplina do direito de família –, o casamento submete-se a um conjunto de normas jurídicas de ordem pública, que não podem ser afastadas pela vontade dos nubentes. Tais normas objetivam, em última análise, tutelar outras relações da vida social que dependem do casamento ou sejam dele decorrentes. Nesse primeiro passo, confirma-se a importante concepção da “capacidade nupcial” das partes, que pode ser bem expressada na legitimação dos nubentes ao casamento. Em última análise, tal aspecto é ressaltado pela doutrina como sendo um “processo de habilitação” ao casamento, pelo negócio em si que este enceta e pelos efeitos socialmente relevantes dele decorrentes.

 

16 Direito das sucessões

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O direito das sucessões compreende a disciplina de uma variedade de relações jurídicas que se apresentam na interface com outras áreas do direito privado, tais como direitos de família, direitos reais e direitos obrigacionais. Sua função básica é assentar um conjunto de regras para o “gerenciamento” dos bens integrantes do patrimônio de uma pessoa após sua morte. Com efeito, a mobilidade transfronteiriça de um indivíduo pode fazer com que ele venha estabelecer domicílio em vários Estados, ali adquirindo bens, criando laços familiares e realizando negócios das mais variadas espécies, o que tornaria sua vida um grande emaranhado de relações jurídicas a serem disciplinadas por uma gama de leis distintas daquela sua lei de nacionalidade. As relações interpessoais que se constituem transnacionalmente importam para o direito internacional privado na medida em que este, enquanto técnica de solução de conflitos de leis no espaço, preocupa-se fundamentalmente com a determinação do direito aplicável às relações constituídas pelo de cujus em vida, especialmente as relações familiares e a propriedade sobre bens situados fora de seu domicílio ou país de nacionalidade, e que apresentem conexões com diversos ordenamentos jurídicos.1

 

17 Pessoas jurídicas

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O reconhecimento da pessoa jurídica de direito estrangeiro, de acordo com o art. 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, implica fundamentalmente a admissão da lei do local de constituição da sociedade, fundação, associação e demais formas organizativas como a lei de regência de sua criação, funcionamento e extinção, de acordo, portanto, com o direito daquele Estado em que seus atos constitutivos tenham sido registrados ou arquivados. Importante observar que tal princípio leva à superação da ideia ultrapassada de que o reconhecimento da pessoa jurídica de direito estrangeiro no território nacional constitua riscos à soberania do Estado.1

O legislador também se dedica às formas de autorização de funcionamento da pessoa jurídica estrangeira no Brasil, como expressamente fixado no art. 11, § 1º, buscando afirmar certa “seletividade” quanto às pessoas jurídicas que podem ter filiais, agências e estabelecimentos no Brasil. A regra também é importante para a delimitação da competência internacional do juiz brasileiro sobre a pessoa jurídica de direito estrangeiro, tendo como referencial a qualificação dada pela lex fori e a aplicação do direito material daquele ordenamento jurídico sob o qual a sociedade, associação ou fundação tenham sido constituídas.2 A mesma problemática se encontra nas relações de proteção da concorrência nos mercados, tal como aparece evidente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.884/1994, estabelecendo a aplicação extraterritorial das normas antitrustes aos atos praticados pelas empresas estrangeiras que gerarem efeitos sobre o território brasileiro, considerando-se tanto as “atividades operacionais” realizadas no Brasil, como a existência, no país, de “filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante”.

 

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