Autonomia Privada e a Análise Econômica do Contrato

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A presente obra é fruto da tese de doutorado do Autor na PUC/SP, tendo sido aprovado com nota máxima pela qualificada Banca Examinadora. Têm por objetivo propor uma nova aplicação do princípio da autonomia privada conforme a dinâmica do século XXI pela gradação da aplicação do princípio da autonomia privada observando o processo obrigacional na formação do vínculo contratual, além do comportamento das partes interessadas ao longo do processo obrigacional. A gradação da autonomia privada tem por objetivo criar uma maior segurança jurídica para as partes interessadas e para os stakeholders por meio da análise dos princípios gerais do direito contratual em consonância com a Análise Econômica do Direito e do Capitalismo Consciente. A aplicação da Autonomia Privada no Século XXI possui uma função socioeconômica e deve ser aplicada de forma dinâmica conforme uma gradação mínima, média e máxima.

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Sumário

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SUMÁRIO introdução

21

CAPÍTULO 1 – CONTEXTUALIZAÇÃO DA TEMÁTICA

E DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO 25

CAPÍTULO 2 – O NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATUAL

E SEUS PRINCÍPIOS 43

2.1. Princípios norteadores do Código Civil e seus influxos à teoria geral

dos contratos

50

2.2. Do “pacta sunt servanda” ao ativismo judicial – movimento pendular 59

2.3. A cláusula geral da boa-fé objetiva como norteadora do negócio

jurídico contratual

70

2.4. A cláusula geral da função social do contrato e a limitação

da liberdade de contratar

90

2.5. A Análise Econômica do Direito e a teoria econômica do contrato

103

2.5.1. O ótimo de Pareto e o Equilíbrio de Nash

111

2.5.2. As falhas do mercado na Análise Econômica do Direito

e os Contratos

119

2.5.3. O Capitalismo Consciente como fonte de equilíbrio

às teorias finalistas da análise econômica do direito

134

 

Introdução

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INTRODUÇÃO

Historicamente, na evolução do direito contratual, os princípios da autonomia privada e da força vinculante do contrato apresentaram sucessivas mitigações quanto ao seu efetivo poder, seja em relação ao potencial direito que as partes tradicionalmente possuíam em estabelecer as condições do vínculo jurídico contratual (conteúdo do contrato), como também em relação ao princípio do pacta sunt servanda (princípio da força obrigatória), o qual tradicionalmente era reconhecido como “[...] o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusula fossem preceitos legais imperativos.”2

A promulgação do Código de Defesa do Consumidor em 1990 com o reconhecimento da cláusula geral da boa-fé objetiva e posteriormente a sua positivação pelo próprio Código Civil de 2002, acrescido da rápida transformação na forma de constituição dos negócios contratuais, além da multiplicação da contratação por adesão, resultou na tendência de uma maior mitigação do poder da autonomia privada e da força vinculante do contrato, passando a existir um verdadeiro movimento pendular ou binário, entre o reconhecimento da força vinculante dos contratos e a total mitigação dos efeitos dos contratos por um denominado ativismos judicial (judicialização dos contratos)3.

 

Capítulo 1 Contextualização da Temáticae Delimitação do Objeto de Estudo

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Capítulo 1

Contextualização da Temática e Delimitação do Objeto de Estudo

A doutrina contemporânea, em regra, tem desenvolvido grande estudo sobre o equilíbrio da relação jurídico contratual e sua dinâmica conforme o comportamento das partes frente à dicotomia da base objetiva e subjetiva do negócio jurídico, cada vez mais repleto de vínculos jurídicos massificados e contratos por adesão, sem se descuidar da força jurígena dos efeitos dos contratos, do dirigismo contratual em busca da denominada justiça contratual, da ética e da proporcionalidade.

Podemos dizer que o estudo do princípio da autonomia privada e da teoria da força obrigatória dos contratos, ambos sofrendo os influxos das cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social, enseja um grande desafio frente à “incidência de normas novas, principalmente daquelas que compõem o microssistema jurídico de proteção do consumidor, [...], bem como os fenômenos de contratação em massa [...]”5 além do necessário aprofundamento dos estudos referentes as chamadas contratações civis e empresariais regidas pelo Código Civil de 2002 e seus princípios norteadores da eticidade, operabilidade e socialidade, vinculados ao atual momento de evolução da sociedade6, a qual não admite mais a posição

 

Capítulo 2 O Negócio Jurídico Contratual e seus Princípios

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Capítulo 2

O Negócio Jurídico Contratual e seus Princípios

Desde tempos muito remotos, como no início das primeiras civilizações gregas, romanas e hindus, os contratos tinham por base a própria religião como forma de estruturação da lei e como forma de reger a licitude e o trato dos vínculos contratuais conforme regras do que era social e eticamente praticado, limitando-se o contrato aos modelos expressamente previstos na lei; as demais obrigações e contratos que modernamente são reconhecidos como fontes das obrigações, não eram tratados como contratos, mas, apenas, como pactos não vinculantes.40-41

 Fustel de Coulanges, Numa Denis. A cidade antiga – estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução: Jonas Camargo Leite e Eduardo

Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 150-154

41

 “Até os fins do século passado, os romanistas julgavam que, durante tôda a evolução do direito romano – do período pré-clássico ao justinianeu –, o conceito de iobligatio se mantivera o mesmo que o resultante da interpretação (que vem dos autores medievais) dêsses textos do Corpus

 

Capítulo 3 O Princípio da Autonomia Privada Contratualna Dinâmica do Século XXI

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Capítulo 3

O Princípio da Autonomia Privada Contratual na Dinâmica do Século XXI

Com a presente obra não se busca, de forma alguma, abandonar toda a teoria geral do direito privado e do direito civil, muito menos a evolução de mais de dois mil anos do direito civil281.

A busca essencial consiste em contextualizar a autonomia privada e a força vinculante do contrato à realidade do século XXI282, tendo como

 Nesse sentido, destaca-se a advertência de Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery

Junior, para quem: “modelos estruturados a partir de experiências milenares não precisam ser rejeitados simplesmente. Antigos modelos não impedem só por isso a elaboração nova das soluções que a ciência demanda. A rejeição pura e simples de modelos antigos não apresenta custo-benefício garantido nem é entrave verdadeiro para o progresso. [...] Os elementos trazidos pela AED, não se há negar, são de vital importância para a vitalidade do exercício moderno da juridicidade. Mas são elementos de um todo. Não o único elemento.” Nery, Rosa Maria de Andrade; Nery Junior, Nelson. Instituições de direito civil – teoria geral do direito privado. v I, t I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 483

 

Capítulo 4 Conclusões

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Capítulo 4

Conclusões

Ao longo da presente obra e pelos exemplos traçados, restou demonstrado que a aplicação dinâmica do princípio da autonomia privada poderá sofrer uma gradação em três níveis distintos: máxima, média e mínima.

A dinâmica da autonomia privada deverá ser aplicada conforme as circunstâncias negociais do caso concreto, a base objetiva do negócio jurídico representada pela função socioeconômica e jurídica do contrato com a retomada do equilíbrio e proporcionalidade.

Portanto, o critério não é binário, muito pelo contrário, é dinâmico e deve ser observado no caso concerto conforme o processo obrigacional durante a formação e execução do contrato, bem como, deverá ser observado o comportamento das partes ao longo do referido processo obrigacional como forma de ser identificada uma maior ou menor gradação do princípio da autonomia privada e da respectiva força vinculante do contrato.

Considerando a dinâmica do mercado, a realidade socioeconômica, a boa-fé objetiva e a função social do contrato, é possível afirmar que nos contratos com aplicação da autonomia privada máxima, tal como ocorre com grande parte dos contratos empresariais, a eventual revisão judicial deve ser realizada com extrema cautela e com o único propósito de ser reestabelecida a base objetiva do negócio jurídico tal como verificado no momento da formação do contrato. 378

 

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