Contrato preliminar

Autor(es): Fabio P. Alem
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Esta obra tem como objeto a análise do contrato preliminar sob a égide do Código Civil atual, com destaque para (i) a influência do direito estrangeiro em nosso ordenamento; (ii) as características fundamentais do contrato preliminar, sua distinção de institutos afins e aspectos relevantes sobre sua validade, considerando as obrigações tidas como complexas, com ingerência da boa-fé objetiva e o dever de cooperação nas relações pré-contratuais; (iii) a vinculação entre as partes e a consequente eficácia funcional, sob o ponto de vista dos graus de obrigatoriedade (fraco, médio e forte), sempre considerando os negócios considerados complexos; e, por fim, (iv) na análise das consequências práticas decorrentes do cumprimento ou descumprimento dos obrigações previstas no contrato preliminar, com destaque para a execução forçada.

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INTRODUÇÃOA reflexão sobre o tema contrato preliminar ou pré­‑contrato1 vem assumindo posição cada vez mais relevante no estudo do Direito Civil Brasileiro e do Direito Internacional Privado, tendo em vista a relevância da fase de formação do contrato (fase pré­‑contratual) e o seu uso crescente em negócios considerados complexos.O contrato preliminar tem como função primordial conferir, antes mesmo da celebração do contrato definitivo, segurança jurídica às partes que já demonstraram uma à outra, a real intenção de contratar (ultrapassando­‑se a fase de meras tratativas ou pontuações) e alcançaram o ponto de obrigarem­‑se, mutuamente, a celebrar contrato futuro.Apesar de amplamente utilizado no Brasil e no exterior, a figura do contrato preliminar somente passou a ter previsão expressa na legislação civil nacional com o advento do Código Civil de 2002.A ausência de previsão expressa do contrato preliminar no Código Civil de 1916 restringiu os estudos sobre contratos preliminares ao compromisso de compra e venda no âmbito do direito imobiliário, deixando, todavia, de haver semelhante aprofundamento no estudo das demais formas de contratos preliminares, ainda que estes tivessem ampla utilização prática em operações nas mais diversas áreas do direito, especialmente em casos de alta complexidade, tais como (i) a compra e venda de ações ou quotas de uma sociedade; (ii) a estruturação de um projeto financeiro destinado

 

1. Breve evolução histórica do contrato preliminar

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1. Breve evolução histórica do contrato preliminarA análise da evolução histórica do contrato preliminar remonta à dificuldade em se definir o momento exato de início dos estudos e da aplicação prática dessa figura jurídica. Embora sejam conflituosas as fontes, o direito romano é considerado o nascedouro do contrato preliminar, ainda que não na acepção atual, e poderá ser considerado como ponto de partida desta análise2.No início, o pacto consistia em uma convenção de natureza não contratual, que gerava apenas obrigações naturais, os denominados nuda pacta3.Posteriormente, os pactos passaram a receber proteção indireta, com a admissão, pelos pretores, de alegações de defesa ou exceção, como as exceptio “Na realidade negocial, é difícil dizer­‑se em que momento surgiu o contrato­‑promessa, sendo plausível que a sua concepção autonomizadora referida ao direito romano se tenha ficado a dever à necessidade dogmática de enquadrar em categorias jurídicas modernas, dados que resultavam confusos, quer pela própria fragmentação e incompletude das fontes, quer, e sobretudo, por neles se entrecruzarem problemas tão diversos como o da natureza e eficácia dos contratos em geral e as da compra e venda em particular, e o das arras e suas funções confirmatórias, penal e penitencial, nas várias fases do direito romano.” In PRATA,

 

2. Aspectos relevantes do contrato preliminar

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2. Aspectos relevantes do contrato preliminar2.1. ConceitoA conceituação de uma figura jurídica é sempre tarefa difícil e poucas vezes exata e definitiva, haja vista a possibilidade de haver divergências quanto ao sentido aplicado e, também, quanto aos limites de significado de cada palavra.Nada obstante os riscos envolvidos em conceituar uma figura complexa como o contrato preliminar, pode­‑se considerar, de maneira geral, que o contrato preliminar é aquele que tem como obrigação precípua a conclusão ou a celebração futura de outro contrato, o contrato definitivo, seguindo­‑se a conceituação de origem italiana, esposada por FRANCESCO MESSINEO.“Come nozione sommaria si può dare questa: il preliminare è un contratto tivolto alla stipulazione di un altro (futuro) contratto. Si chiama definitivo Il contratto, a cuiIl contrato preliminare serve di preparazione (funzione preparatória del preliminare).”65Em Portugal, ABEL DELGADO66 conceituou o contrato preliminar da seguinte forma:

 

3. O negócio complexo e o contrato preliminar

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3. O negócio complexo e o contrato preliminar3.1. Os negócios jurídicos considerados complexosO negócio jurídico pode ser considerado simples ou complexo, dependendo da situação fática e jurídica envolvida. O negócio complexo tem como fundamento a complexidade de sujeito, de objeto ou de manifestação da vontade.183 A complexidade do negócio jurídico não pressupõe a existência de diversos negócios jurídicos em conjunto. Um único negócio pode ser considerado demasiado complexo, assim como diversos negócios interligados também podem gerar grande complexidade negocial184.A pluralidade de sujeitos que prometem a mesma prestação, ainda que em momentos diversos, por impossibilidade de estarem presentes em conjunto no mesmo ato, transforma a relação negocial simples em relação negocial complexa. A pluralidade de prestações, com reflexos econômicos, desde que desempenhem papéis relevantes na relação jurídica, torna­‑a complexa. Da mesma forma, a pluralidade de manifestações de vontade

 

4. Contrato preliminar e sua eficácia funcional:gradação do conteúdo e consequências jurídicas

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4. Contrato preliminar e sua eficácia funcional: gradação do conteúdo e consequências jurídicasDiante da complexidade e sofisticação atual dos negócios jurídicos, sejam eles nacionais ou internacionais, o processo de formação do contrato passou a receber maior atenção e cuidado, haja vista a necessidade de proteger a evolução paulatina das negociações – que têm início com a fase intrínseca209 (primeira fase), evoluindo por meio das fases extrínsecas, que se dividem basicamente em: tratativas ou negociações preliminares210(segunda fase) e contrato preliminar (terceira fase) até a celebração do contrato definitivo – e eventual descumprimento, por qualquer das partes, das obrigações assumidas durante tal processo formativo.Para que o contrato preliminar tenha a eficácia desejada, deve­‑se considerar os fatores extrínsecos ao negócio, cuja presença permite a produção dos efeitos desejados pelas partes.No momento da celebração do contrato preliminar, o contrato definitivo permanece em estado potencial, até que seja exigida a obrigação estabelecida previamente pelas partes. Uma vez cumprida a obrigação prevista no contrato preliminar, este se torna eficaz, sob o ponto de vista fático

 

Conclusão

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CONCLUSÃO Como se pode notar, o contrato preliminar serve para diferentes propósitos nos negócios jurídicos considerados complexos, tendo por base a função de conferir maior segurança jurídica às relações negociais e ao mesmo tempo viabilizar uma maior celeridade ao processo de formação do contrato definitivo.O contrato preliminar é autônomo e se diferencia de figuras que também são amplamente utilizadas durante o processo de formação do contrato, com destaque para as negociações preliminares, minutas, contrato de opção, além de outros. Ainda que em alguns casos se tenha o uso de instrumentos formais similares, o conteúdo é diverso, pelo que, para que se caracterize o contrato preliminar e para que este tenha eficácia, devem estar presentes seus requisitos de existência e de validade.O contrato preliminar dispõe de força vinculativa desde a sua celebração, obrigando contratualmente as partes, ainda que seja durante a fase de formação do contrato definitivo. A responsabilização civil por eventual descumprimento do contrato preliminar não é mais aquiliana, mas sim contratual.

 

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