Execução Penal

Autor(es): AVENA, Norberto
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O estudo da Execução Penal requer do leitor conhecimento prévio de diversas outras teorias, tanto constitucionais quanto penais._x000D_
Visando facilitar o estudo da disciplina, Norberto Avena, renomado professor na área penal e autor de livro consagrado no mercado jurídico, elaborou esta obra, de linguagem didática e conteúdo sólido, para a compreensão da Execução Penal._x000D_
Este volume conta com explicações objetivas e diretas que contemplam teoria e análise legislativa, contextualizando o leitor nas diretrizes da disciplina tanto no que concerne ao direito material quanto ao direito processual._x000D_
Rica em exemplos que auxiliam na absorção do conteúdo, esta obra conta, ainda, com diversos esquemas ilustrativos que sintetizam os temas abordados, além de questões de concursos públicos para treino.

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CAPÍTULO 1 – OBJETO E APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

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Buscando uma denominação para o ramo do direito destinado a regular a execução penal, a doutrina internacional consagrou a expressão Direito Penitenciário. No direito brasileiro, porém, essa designação revela-se em descompasso com os termos da L. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), que, já em seu art. 1º, estabelece como objetivo da execução penal “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Como se vê, a lei estabelece como fim da execução penal não apenas a solução de questões relacionadas ao cárcere (o que justificaria a denominação Direito Penitenciário), mas também o estabelecimento de medidas que visem à reabilitação do condenado. Daí o surgimento da expressão Direito de Execução Penal para denominar a disciplina que rege o processo de cumprimento da sentença penal e seus objetivos.

Tal semântica foi acolhida nos itens 8 e 9 da Exposição de Motivos da L. 7.210/1984, ocasião em que se afirmou: “8. O tema relativo à instituição de lei específica para regular a execução penal vincula-se à autonomia científica da disciplina, que em razão de sua modernidade não possui designação definitiva. Tem-se usado a denominação Direito Penitenciário, à semelhança dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expressão à problemática do cárcere. Outras, de sentido mais abrangente, foram propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra (As execuções penais no Brasil. Rio de Janeiro, 1963, p. 13) e Direito Executivo Penal por Ítalo Luder (El princípio de legalidad en la ejecución de la pena, Revista del Centro de Estudios Criminológicos, Mendoza, 1968, p. 29 e ss.). 9. Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execução Penal, para abrangência do conjunto das normas jurídicas relativas à execução das penas e das medidas de segurança (cf. Cuello Calón, Derecho Penal, Barcelona, 1971, v. II, tomo I, p. 773; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, p. 37)”.

 

CAPÍTULO 2 – CLASSIFICAÇÃO

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Como dissemos, a individualização da pena ocorre em três fases: primeira, no âmbito legislativo (individualização legislativa ou formal), que ocorre no momento da criação do tipo penal incriminador, quando o legislador estabelece abstratamente o mínimo e o máximo da pena cominada; segunda, no âmbito judicial (individualização judicial), quando o juiz do processo de conhecimento, diante do caso concreto e a partir dos critérios estabelecidos na legislação, fixa a pena cabível ao agente; e, terceiro, no âmbito executório (individualização executória), quando o juiz da execução penal adapta a pena aplicada na sentença à pessoa do condenado, concedendo-lhe ou negando-lhe benefícios como a progressão de regime, o livramento condicional, a remição etc.

Pois bem, a fim de orientar este último estágio da individualização da pena e, assim, dar início à fase executória, estabeleceu o art. 5º da LEP a necessidade de classificação dos condenados a pena privativa de liberdade, fixando como critérios obrigatórios o exame dos seus antecedentes e da sua personalidade, aos quais, ainda, podem ser agregados outros fatores, tais como a análise de aspectos familiares e sociais e da capacidade laboral. Em outras palavras, a classificação é direito do preso, visando à diferenciação dos inúmeros sentenciados, para que cada um receba o tratamento que favoreça a sua reinserção social, respeitadas as diferenças existentes entre eles, propiciando-se o cumprimento da pena de acordo com suas condições e necessidades1. Conforme veremos no tópico seguinte, tal classificação é realizada pela Comissão Técnica de Classificação, à qual incumbe elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou ao preso provisório, avaliando as condições subjetivas de cada detento, agrupando-os segundo suas particularidades (natureza do crime praticado, periculosidade, grau de instrução etc.).

 

CAPÍTULO 3 – ASSISTÊNCIA

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Entre as finalidades da pena e da medida de segurança, encontra-se primordialmente a reabilitação do indivíduo, para que possa retornar ao convívio social harmônico. Para tanto, exige-se do Estado a adoção de medidas de assistência ao preso e ao internado, a fim de orientá-los no retorno à sociedade, minimizando-se o risco de reincidência na prática delituosa. É isso o que determina o art. 10 da LEP ao dispor que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.

Mas não apenas o preso e o internado possuem direito a assistência. Esta, por força do art. 10, parágrafo único, estende-se também ao egresso, assim considerado o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento prisional, bem como o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26 da LEP). Efetivamente, poderia resultar inútil a prestação de assistência ao preso ou ao internado no curso da fase executória se, uma vez liberado, restasse ele desamparado pelo Estado. Logo, com o objetivo de dar continuidade ao processo de reajustamento social que se espera da imposição da pena e da medida de segurança, impõe-se a assistência estatal ao egresso, principalmente nos momentos que se seguirem a sua liberação, evitando-se que o distanciamento da sociedade provocado pelo tempo de segregação e as dificuldades encontradas no seu retorno ao convício em sociedade o atraiam novamente à senda criminosa. Entre as formas de assistência ao egresso estão a orientação e apoio visando à reintegração à vida em liberdade e a concessão, se necessário, de alojamento e alimentação em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses (art. 25 da LEP), bem como a colaboração para obtenção de trabalho (art. 27 da LEP). Destaca-se, ainda, a atuação do Conselho Penitenciário no sentido de supervisionar a assistência aos egressos (art. 70, IV, da LEP) e a atuação dos patronatos públicos ou particulares na prestação dessa assistência (art. 78 da LEP).

 

CAPÍTULO 4 – TRABALHO

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Considera-se trabalho a atividade desempenhada pelos presos ou internados dentro ou fora do estabelecimento prisional, sujeita à devida remuneração. Tendo em vista sua função ressocializadora e a circunstância de que o trabalho se apresenta como fator de recuperação, disciplina e aprendizado para a futura vida profissional, sua realização é prevista como um direito (art. 41, II, da LEP) e ao mesmo tempo um dever do condenado no curso da execução da pena (art. 39, V, da LEP).

Em outras palavras, o trabalho, devidamente remunerado, é obrigatório ao preso na medida de sua aptidão e capacidade. Tal obrigatoriedade, entretanto, não se confunde com trabalho forçado, que é constitucionalmente vedado (art. 5º, XLVII, c, da CF). Isso significa que se o condenado recusar-se à sua execução, não poderá ser constrangido a tanto, porém tal conduta implicará cometimento de falta grave (arts. 39, V, e 50, VI, da LEP), sujeitando-o às sanções disciplinares previstas em lei. Ressalva existe com relação ao condenado por crime político que, nos termos do art. 200 da LEP, não está obrigado a trabalhar.

 

CAPÍTULO 5 – DEVERES, DIREITOS E DISCIPLINA

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O sentenciado está vinculado ao cumprimento das obrigações decorrentes da pena imposta. Assim, para o condenado à pena de prisão, a principal obrigação que lhe advém é a de submeter-se à privação da liberdade; para o condenado a pena restritiva de direitos, sujeitar-se às limitações que lhe são impostas em decorrência da pena; e, para o condenado à pena de multa, responder com seu patrimônio pelo pagamento. Tal vinculação, a propósito, já foi estabelecida no art. 3º da LEP, ao dispor que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Além dessas obrigações que são consequência da natureza própria da penalidade imposta, no entanto, outras são atribuídas pela LEP, tal como ocorre no art. 39, onde listados os deveres dos condenados, e cuja violação pode acarretar a aplicação de medidas disciplinares e interferir na aferição do mérito pela administração carcerária e pelo juízo da execução no momento de deliberar sobre a concessão ou não de benefícios.

 

CAPÍTULO 6 – ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

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A Lei de Execução Penal estabelece como órgãos da execução o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; o Juízo da Execução; o Ministério Público; o Conselho Penitenciário; os Departamentos Penitenciários; o patronato; o conselho da comunidade e, incluída pela L. 12.313/2010, a Defensoria Pública. Esses órgãos, que possuem atribuições diferenciadas e não conflitantes entre si, são relevantes para o controle e fiscalização da execução penal e para o fortalecimento do propósito da LEP de ressocialização do condenado e de apoio ao egresso.

Trata-se de Órgão Colegiado, com sede em Brasília, subordinado ao Ministério da Justiça (art. 62 da LEP). É integrado por treze membros, designados através de ato do Ministério da Justiça, entre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processo Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade dos Ministérios da área social. O mandato dos membros do conselho tem duração de dois anos, renovando-se um terço em cada ano (art. 63 da LEP).

 

CAPÍTULO 7 – ESTABELECIMENTOS PENAIS

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De acordo com o art. 82 da LEP, os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso, considerando-se este último o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento, bem como o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26, I e II, da LEP). Poder-se-ia questionar essa destinação de estabelecimento penal aos egressos, pois, afinal, estes se encontram em liberdade. Não há, entretanto, qualquer contradição na lei. O que pretendeu o legislador foi assegurar o cumprimento da regra do art. 25 da LEP, segundo a qual os egressos possuem direito a assistência do Poder Público, o que abrange, além da orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade (art. 25, I), também a concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses (art. 25, II).

São os seguintes os estabelecimentos penais previstos na Lei de Execução Penal:

 

CAPÍTULO 8 – PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

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Dispõe o art. 68 do Código Penal que “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Tem-se, aqui, o chamado método trifásico, que determina ao magistrado a observância de três etapas distintas até chegar à quantificação final:

1.ª Etapa: fixação da pena-base, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

2.ª Etapa: fixação da pena provisória, considerando-se as circunstâncias agravantes e atenuantes.

3.ª Etapa: fixação da pena definitiva, utilizando-se as causas de aumento e de diminuição de pena.

A necessidade de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e a garantia constitucional da ampla defesa impõem que cada etapa da fixação da pena seja devidamente fundamentada pelo juiz, implicando a ausência de motivação em nulidade da sentença no aspecto relativo à dosimetria da reprimenda1 ou redução da pena ao patamar mínimo pelo tribunal.

 

CAPÍTULO 9 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

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Também chamadas penas alternativas, as penas restritivas de direitos têm por finalidade evitar, nos casos previstos em lei, a imposição da pena privativa de liberdade a indivíduos que revelem condições pessoais favoráveis e tenham sido condenados pela prática de infrações penais de menor gravidade.

Fixadas em substituição à pena privativa da liberdade, as penas restritivas de direitos estão previstas, taxativamente, no art. 43 do Código Penal. Consistem em:

I – prestação pecuniária;

II – perda de bens e valores;

III – vetado (referia-se à pena de recolhimento domiciliar);

IV – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

V – interdição temporária de direitos;

VI – limitação de fim de semana.

a) Prestação pecuniária: disciplinada no art. 45, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. O § 2.º citado prevê a possibilidade, se houver aceitação do beneficiário, de a prestação pecuniária consistir em prestação de outra natureza, vale dizer, outro bem, distinto de dinheiro, como doação de cestas básicas e até mesmo serviços de mão de obra, v.g., limpeza de muro pichado na hipótese do crime previsto no art. 65 da L. 9.605/1998. Sem embargo, deve-se mencionar a existência de forte entendimento no sentido da inconstitucionalidade dessa previsão, sob o argumento de que a pena de prestação de outra natureza “equivale a uma pena indeterminada, contrariando o princípio da reserva legal albergado no art. 1º do Código Penal, de prestígio superior, conforme decorre do disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal”1.

 

CAPÍTULO 10 – PENA DE MULTA

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Trata-se a multa de espécie de sanção penal, de natureza patrimonial, prevista no art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal. Consiste, em síntese, no pagamento de determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário Nacional. Esse fundo foi instituído pela Lei Complementar 79/1994, constituindo-se de recursos provenientes, entre outras fontes, de “multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado” (art. 2º, V, da LC 79/1994). Sem embargo dessa previsão, entende-se possível, no que toca às multas oriundas da Justiça Estadual, que os estados da Federação instituam, mediante a edição de leis próprias, fundo específico para sua gestão. É o que ocorre, por exemplo, nos estados de São Paulo (Lei Estadual 9.171/1995), Paraná (Lei Estadual 17.140/2012) e Goiás (Lei Estadual 17.616/2012), em que foram criados Fundos Penitenciários Estaduais.

A fixação da pena de multa pode ocorrer a título de sanção principal, alternativa ou cumulativamente com a pena de prisão, podendo ser ainda aplicada em substituição desta. Segundo o art. 49 e seus parágrafos do Código Penal, a tarifação levará em conta o critério do dia-multa, fixando-se o quantum final a partir de método bifásico (ao contrário da pena privativa de liberdade, que é estabelecida segundo o critério trifásico), constituído das seguintes etapas:

 

CAPÍTULO 11 – MEDIDAS DE SEGURANÇA

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O Código Penal e a legislação complementar contemplam tipos penais que correspondem a determinados comportamentos humanos – ações ou omissões – cuja prática é capaz de submeter o agente à imposição de uma pena legalmente prevista. Pode ocorrer, entretanto, que o agente, no tempo do fato, seja totalmente incapaz (inimputável) ou apenas parcialmente capaz (semi-imputável) de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal entendimento. Nesses casos, em vez de sofrer uma pena, poderá ele sujeitar-se à aplicação de medida de segurança.

Nesse contexto, define-se a medida de segurança como a providência de caráter terapêutico, aplicável a indivíduos inimputáveis ou semi-imputáveis portadores de periculosidade, visando prevenir a prática de novas infrações penais.

Discute-se a natureza jurídica da medida de segurança. Alguns, com efeito, consideram-na um instituto de caráter puramente assistencial e curativo, absolutamente desvinculado dos princípios que norteiam o Direito Penal. Predomina, entretanto, entendimento diverso, qual seja, o de que a medida de segurança é espécie do gênero sanção penal, ao lado da pena1-2, razão pela qual a ela se aplicam os princípios da reserva legal, da anterioridade e da jurisdicionalidade:

 

CAPÍTULO 12 – INCIDENTES DA EXECUÇÃO

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Consideram incidentes da execução as questões jurídicas que ocorrem no curso do processo de execução criminal, exigentes de pronunciamento judicial, as quais podem acarretar a alteração do curso da execução, a redução ou até mesmo a extinção da pena ou da medida de segurança.

A Lei de Execução Penal contempla as seguintes modalidades de incidentes: conversões (arts. 180 a 184), excesso ou desvio (arts. 185 e 186), anistia e indulto (arts. 187 a 193).

Ao contrário da previsão incorporada à lei anterior, não constituem incidentes da execução a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Também não a alteração do regime carcerário por força de progressão ou regressão. É que tais hipóteses se referem ao desenvolvimento normal da execução da pena privativa de liberdade, não implicando modificação nos rumos dessa execução.

Em termos de competência, cabe ao juiz da execução resolver os incidentes relativos ao processo executivo (art. 66, III, f, da LEP), podendo fazê-lo ex officio ou a requerimento dos órgãos da execução penal, do sentenciado, seu procurador ou defensor. Note-se que, não sendo o autor do requerimento, o Ministério Público deverá obrigatoriamente oficiar nos incidentes da execução (art. 67 da LEP), o que se justifica diante da sua atribuição de fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança.

 

CAPÍTULO 13 – PROCEDIMENTO JUDICIAL

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O enfrentamento das questões atinentes à execução da pena e da medida de segurança deve obedecer aos postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Nesse viés, objetivando assegurar a efetiva observância de tais garantias, estabeleceu o art. 194 da LEP que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”. Com essa regra, ratificou a Lei de Execução Penal o caráter predominantemente jurisdicional da execução criminal, impondo que sejam conhecidos pelo juiz os atos praticados pelos órgãos e autoridades que interferem no desenvolvimento do processo executivo.

Não se ignora que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo. Contudo, a tutela pertinente à efetivação da sanção penal é objeto do processo de execução e este guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional, integrando o direito processual.

Inúmeras são as situações que decorrem da aplicação da Lei de Execução Penal e que demandam a observância do procedimento judicial estabelecido no art. 194. É o caso, por exemplo, da suspensão ou perda de benefícios (saídas temporárias, trabalho externo, dias remidos etc.), da revogação do sursis, da concessão e revogação do livramento condicional, da apuração de falta grave, da progressão e regressão de regime, das conversões de penas, do processamento dos incidentes de excesso e desvio da execução e de outras alterações que importem concessão, redução ou perda de benefícios prisionais. Trata-se, na realidade, de rito padrão, aplicável na decisão de incidentes quando não houver previsão expressa de outro procedimento, implicando sua inobservância em causa de nulidade, conforme se infere dos seguintes julgados, referidos a título de ilustração:

 

CAPÍTULO 14 – DIVULGAÇÃO DE FATOS ENVOLVENDO O CONDENADO. USO DE ALGEMAS. O TRABALHO DO PRESO CONDENADO POR CRIME POLÍTICO. SEPARAÇÃO DE PRESOS. REGISTROS CRIMINAIS APÓS O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA

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O art. 198 da Lei de Execução Penal estabelece que “é defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso a inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena”.

Essa vedação guarda sintonia com a proteção à imagem do preso consagrada no art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, dispondo que os presos conservam o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral. Harmoniza-se, também, com o estatuído pelo art. 40 da LEP e pelo art. 38 do Código Penal, que tratam da necessidade de ser respeitada a integridade física e moral dos condenados e presos provisórios; e com a regra do art. 41, VIII, da LEP, ao estipular como direito do preso a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.

A ratio da proteção constitucional e legal consiste no fato de que a imagem do indivíduo, especialmente o sujeito à pena privativa de liberdade, é naturalmente atingida pelo fato da condenação e do seu recolhimento ao cárcere, não havendo, portanto, razões para sensacionalismos ou escândalos que atraiam sobre o preso a atenção da comunidade, o que só contribui para a marginalização ainda maior do detento, dificultando o processo de sua ressocialização.

 

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